Direito Penal VII - Parte 1/2

1) Explique o histórico da Lei de Drogas.

Histórico: Artigo 281 do C.P (depois alterado pela Lei 4451/64, DL 385/68 e Lei 5726/71); Lei 6368/76; e Lei 10.409/02.

Norma Penal em branco: depende da relação da ANVISA (MS) - artigo 66 da Lei remete à Portaria n.° 344 de 12.05.98.

2) O que são substâncias ilícitas?

Substâncias Ilícitas: a regra nacional segue orientação ONU/OMS. O conceito de droga não estabelece, p. ex., qual a razão da cannabis sativa L (maconha) ser ilícita e a nicotina ser lícita.

- A Argentina e o cloreto de etila (“lança-perfume”).

3) Qual é o bem jurídico tutelado?

Bem jurídico protegido pela norma: saúde pública e também a paz social.

4) Explique o art. 28.

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

• Núcleo do Tipo: adquirir (comprar), guardar (tomar conta de algo), ter em depósito (manter armazenado), transportar (levar de um lugar para outro) e trazer consigo (junto ao corpo).

• O uso (propriamente dito) não está incriminado.

• Elemento subjetivo: dolo específico: fins de consumo pessoal.

• Sujeito passivo: a sociedade (protege-se a saúde pública e não a saúde do agente).

- Por isso não há base para sustentar que não haveria crime porque não se pune a autolesividade.

• Norma penal em branco.

• Elemento normativo: sem autorização e em descordo com determinação legal ou regulamentar - vinculado à ilicitude.

• ponto fundamental: não cabe, em nenhuma hipótese, pena privativa de liberdade para usuário de droga.

- Obs.: Não houve despenalização da conduta, mas sim a mudança da natureza da sanção imposta.

• Crítica: não há medida coercitiva eficiente. A pena é advertência, prestação de serviços comunitários (até 5 meses para o primário e 10 para o reincidente) ou frequência a curso – artigo 28 “caput” e incisos.

- Se agente não cumprir as medidas: multa destinada ao Fundo Nacional Antidrogas (§ 6º do artigo 28).

• Dependente que não tem condições de entender o caráter ilícito do fato = doença mental (inimputabilidade): deve receber tratamento médico: artigo 45 da Lei.

• As penalidades do artigo 28, incisos, podem ser aplicadas isoladas ou cumulativamente.

- incidente de dependência toxicológica: exame que se faz para saber se o indivíduo é realmente um dependente de tóxicos. Isso não significa dizer que ele é inimputável.

• art. 48 da Lei: estabelece que o crime é de menor potencial ofensivo - aplicação do rito do art. 60 e seguintes da Lei 9099/95.

• Prisão em flagrante?

- O ato de encaminhamento é possível, mas não se lavra o auto se o agente assumir o compromisso de comparecer ao JECRIM.

• Transação penal à – é possível, conforme artigo 48, § 5º. Aplicação imediata das sanções do art. 28.

• Pena de advertência (art. 28, I) – ato solene: audiência com a presença das partes, reduzida a termo.

- Gera reincidência se aplicada como pena = após condenação (§ 4º do art. 28).

- Obs.: transação penal aceita não gera efeito da reincidência.

• Pena de prestação de serviços à comunidade não tem o caráter substitutivo do CP.

- Aqui ela é pena independente.

- há parâmetro máximo (05 ou 10 meses);

- Obs.: No CP o descumprimento gera a conversão em PPL (artigo 44, § 4º, CP); enquanto na Lei de Drogas a consequência é a aplicação da multa (§ 6º).

• Pena de comparecimento a curso educativo – é pena inédita no sistema brasileiro.

- Também perdura pelo tempo máximo de 05 ou 10 meses.

5) Explique o §1º do art. 28 da Lei 11.343/06.

§ 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

• Núcleo do Tipo – submetem-se às mesmas penas do caput quem, para consumo pessoal:

- semear (espalhar sementes para que germinem); cultivar (desenvolvimento da planta) ou colher (recolher o que a planta produz) plantas destinadas à preparação da droga.

• Elemento subjetivo do tipo é o dolo específico – consumo pessoal.

• Pequena quantidade é requisito para a configuracão do delito – do contrário não será para consumo próprio e haverá tráfico de drogas.

• Classificação: semear e colher são ações instantâneas; cultivar é conduta permanente (prolonga-se no tempo).

6) Explique o § 2º.

 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

• § 2º à – análise da natureza e quantidade da droga, circunstâncias do fato, conduta e condições pessoais do agente para concluir se ela destinava-se ao consumo pessoal.

- tarefa cuidadosa: não será apenas o verbo que exprime a conduta. Todos os núcleos do art. 28 constam, também do art. 33 (tráfico). Sempre dependerá do análise do caso concreto.

Demais parágrafos:

§ 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.

§ 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.

§ 5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.

§ 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

I - admoestação verbal;

II – multa

§ 7o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.

Art. 29. Na imposição da medida educativa a que se refere o inciso II do § 6o do art. 28, o juiz, atendendo à reprovabilidade da conduta, fixará o número de dias-multa, em quantidade nunca inferior a 40 (quarenta) nem superior a 100 (cem), atribuindo depois a cada um, segundo a capacidade econômica do agente, o valor de um trinta avos até 3 (três) vezes o valor do maior salário mínimo. Parágrafo único. Os valores decorrentes da imposição da multa a que se refere o § 6o do art. 28 serão creditados à conta do Fundo Nacional Antidrogas.

7) Observações

• Prescrição: artigo 30 da Lei: 2 (dois) anos.

- referência ao artigo 107 do CP para tratar de interrupção da prescrição é imprópria. Correto é o art. 117.

Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal.

...

Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - pela pronúncia; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - pela decisão confirmatória da pronúncia; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; (Redação dada pela Lei nº 11.596, de 2007).

V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena; (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

VI - pela reincidência. (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

§ 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º - Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

8) Explique o art. 33.

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Núcleo do tipo: 18 condutas:

• Importar - trazer para dentro do Brasil - princípio da especialidade em face do art. 334, CP;

• Exportar – levar para fora do país;

• Remeter – enviar a alguém ou a algum lugar;

• Preparar – obter por meio de composição de elementos;

• Produzir – dar origem ao que era até então inexistente;

• Fabricar – produzir em maior escala com uso de máquinas e equipamentos;

• Adquirir – comprar, obter por preço certo (para revenda);

• Vender – alienar por preço certo;

• Expor à venda – colocar à mostra para venda;

• Oferecer – ofertar;

• Ter em depósito – manter armazenado;

• Transportar – levar de um lugar para outro;

• Trazer consigo – levar junto ao corpo;

• Guardar – tomar conta; proteger;

• Prescrever – receitar;

• Ministrar – aplicar;

• Entregar a consumo (ainda que gratuitamente) – confiar a alguém, para uso deste;

• Fornecer (ainda que gratuitamente) – abastecer

• Prática de mais de uma conduta: indiferente = é crime único. Tipo é misto alternativo (de conteúdo variável). Além disso, basta um deles para configurar o crime.

• Sujeito ativo = crime comum, com exceção da hipótese prescrever (médico, dentista, farmacêutico, enfermeiro. Neste sentido: Andreucci).

• Elemento subjetivo – Dolo = finalidade é o repasse para terceiros.

• Norma penal em branco: droga = Portaria 344/98 - ANVISA

• Elemento normativo = artigo 28 (sem autorização e em descordo com determinação legal ou regulamentar).

• Na maioria das hipóteses o crime é formal e instantâneo. Não se admite tentativa. Exceção: verbo adquirir.

- Obs.: Nesta última hipótese, será crime tentado se não ocorrer outra conduta do tipo.

• Crime assemelhado ao hediondo – artigo 5º, XLIII e artigo 2º, “caput”, da Lei nº 8072/90.

9) Questões polêmicas do art. 33.

• Competência para Julgar: Justiça dos Estados, salvo tráfico internacional, com base em vários países (artigo 109, V, CF)

• Traficante usuário – o artigo 33 absorve o 28 (vende e usa).

- Salvo na hipótese de completa inimputabilidade, à época da ação, em razão do vício. Haverá, nesta hipótese, isenção de pena (art. 45 da Lei): exclusão da culpabilidade.

• Progressão de regime – com 2/5 da pena se agente for primário e 3/5 se for reincidente (LCH, alterada pela Lei 11.464/07).

• Artigos 290 e 291 do Código Penal Militar versus o artigo em comento – prevalece a Jurisdição Especial (JM), salvo quando a conduta não seja prevista (ex.: importar e exportar).

10) Explique o §1º do art. 33.

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:

I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

• Inc. I: verbos iguais ao do “caput”.

- o objeto material, aqui, não é a droga propriamente dita, mas sim a matéria prima/insumo/produto químico destinados à preparação da droga (dolo simples).

- Para parte da Doutrina, trata-se de crime autônomo (nada obsta o agente responder em concurso com o caput), mas a posição não é pacífica.

II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

• Inc. II: núcleo: são os verbos do artigo 28, § 1º. Porém, aqui a finalidade é a preparação de drogas para fins de tráfico: trata-se do destino da planta (dolo simples).

III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

• Inc. III: núcleos:

- utilizar local ou bem de qualquer natureza (de que o agente tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância) para fins de tráfico.

- consentir (permitir) que outro use, ainda que sem contraprestação.

- Impropriedade do tipo: Se há tráfico, não há autorização.

- Atenção: emprestar casa para o consumo de alguém configura este tipo penal ou o tipo do art. 33, § 2º?

11) Explique o §2º e §3º do art. 33.

§ 2o Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: (Vide ADI nº 4.274)

Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.

Decisão Final

     O Tribunal, por unanimidade e nos  termos  do  voto  do  Relator, julgou procedente a ação direta para dar ao § 2º do artigo 33  da  Lei nº  11.343/2006  interpretação  conforme  à Constituição,  para   dele excluir qualquer significado que enseje a proibição de manifestações e debates públicos acerca da descriminalização ou legalização do uso  de drogas  ou  de  qualquer  substância que  leve   o   ser   humano   ao entorpecimento  episódico,  ou  então  viciado,  das  suas  faculdades psico-físicas. Votou o Presidente, Ministro Cezar Peluso.  Impedido  o Senhor Ministro Dias Toffoli. Falou, pelo Ministério Público  Federal, a Vice-Procuradora-Geral da República Dra. Deborah Macedo Duprat de Britto Pereira.

• § 2º: Núcleos:

- Induzir (dar a ideia);

- Instigar (fomentar ideia já existente);

- Auxiliar (prestar qualquer tipo de ajuda).

- Alguém ao uso indevido da droga.

• Não é necessário o uso efetivo da droga para a consumação do crime. Basta que a droga chegue ao poder do usuário.

• Admite a suspensão condicional do processo: art. 89 da Lei 9099/95.

§ 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.

• §3º: quatro elementos:

- oferecer (a droga) – núcleo do tipo;

- eventualmente (não é conduta reiterada);

- sem objetivo de lucro;

- para pessoa de seu relacionamento (conhecida antes da oferta);

- para consumo em conjunto.

• É crime de menor potencial ofensivo.

12) Explique o §4º do art. 33.

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012)

...

RESOLUÇÃO Nº 5, DE 2012.

Suspende, nos termos do art. 52, inciso X, da Constituição Federal, a execução de parte do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.

O Senado Federal resolve:

Art. 1º É suspensa a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS.

Art. 2º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

(...)

• É causa especial de diminuição de pena.

• Aplicável ao traficante eventual: Lei exige:

- Primariedade (artigos 63 e 64 do CP);

- ausência de antecedentes (sem condenações definitivas anteriores – Súmula 444 do STJ);

- Não se dedique a atividades criminosas (redundância da Lei);

- Não seja membro de organização criminosa (entendemos aplicável, aqui, o conceito da Convenção de Palermo – incorporada internamente pelo Decreto n.° 5015/04 - e o da nova Lei n.° 12.694/12, em vigor a partir de outubro/2012).

• Montante de diminuição: 1/6 a 2/3 – considerar o artigo 42 da Lei.

• Capez: inconstitucionalidade do dispositivo: ofensa ao princípio da proporcionalidade, pois CF dá tratamento mais rigoroso ao tráfico.

13) Explique o art. 34.

Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) diasmulta.

• Núcleos: fabricar (produzir em grande escala); adquirir; utilizar; transportar; oferecer; vender; distribuir (entregar em diversos pontos); entregar a qualquer título; possuir; guardar;  fornecer.

• O objeto (material) é maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer outro objeto cuja destinação seja a fabricação, preparação, produção ou transformação (alteração da composição original) da droga.

• Também é crime de tráfico, portanto, equiparado aos hediondos.

• Crime pode ser subsidiário ao art. 33. Ex.: maquinário para fabricar cocaína. Será autônomo se as circunstâncias foram diversas.

14) Explique o art. 35.

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

• Associarem-se duas ou mais pessoas, para praticar, reiteradamente ou não, crimes de tráfico (artigos 33, caput; 33, § 1º; 34; e 36).

• Menores/inimputáveis podem ser computados para a caracterização do crime.

• Associação: exige o mínimo de estabilidade, permanência. Não há associação se houver um concurso casual de agentes (Silva Franco,  Damásio,  Capez e jurisprudência do STF e STJ).

• Consuma-se com a associação (junção das pessoas com estabilidade), independentemente da prática dos crimes de tráfico.

• Se o tráfico também for praticado: concurso material de infrações (STF e STJ).

15) Explique o art. 36.

Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.

Artigo 36 – financiamento do tráfico

• Núcleo do tipo: financiar (proporcionar os meios) ou custear (pagar as despesas).

• Crime também é equiparado ao hediondo (se não existisse o tipo específico, conduta se enquadraria nos artigos 33 ou 34).

• Materialidade: com a prova das infrações dos artigos 33 ou 34 (apreensão e perícia da droga).

• Questão polêmica: há concurso com outros tipos (ex. Art. 33)?

• Não se exige habitualidade. Crime é instantâneo. Basta uma conduta (um pagamento de despesa, p.ex.) para a consumação (Smanio, Capez).

- Obs.: há algumas decisões judiciais no sentido de que deve haver habitualidade.

• Não incide a causa de aumento do art. 40, VII (seria bis in idem).

16) Explique o art. 37.

Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.

Artigo 37 – colaboração para o tráfico

• Colaborar como informante com grupo, organização ou associação destinados ao tráfico.

• Tipo penal autônomo para aquele que seria um partícipe do tráfico. Ex.: “fogueteiro”.

• Sujeito ativo: qualquer pessoa. Porém, se for servidor público, valendo-se do cargo, aplica-se a causa de aumento do artigo 40, II.

• III. Tipo objetivo – colaborar é cooperar de qualquer forma, exceto a financeira (crime do art. 36, bem mais grave).

• Consumação: instantâneo – vale um simples ato.

17) Explique o art. 38.

Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) dias-multa.

Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente.

Artigo 38 – prescrição culposa

• Tipo penal culposo. Não há referência expressa à qualidade dos agentes.

Contudo, é crime próprio dos profissionais da saúde (médico, dentista, farmacêutico e enfermeiro).

• Núcleo do tipo: Prescrever (receitar) ou ministrar (aplicar) drogas que o paciente não necessite; ou prescrever/ministrar em doses excessivas.

• Elemento subjetivo é a culpa. Se a prescrição for dolosa, há crime do art. 33, caput (também prevê o verbo prescrever).

• Consumação – prescrever = com a entrega da receita; ministrar = com a aplicação.

• Tentativa: não é possível. Para Vicente Greco é possível no núcleo prescrever, se a receita for enviada pelo correio e interceptada por terceiro.

• Morte ou lesões: concurso formal?

• Efeito da condenação: comunicação ao Conselho Federal da categoria do profissional (ex.: CRM).

18) Explique o art. 39.

Art. 39. Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da apreensão do veículo, cassação da habilitação respectiva ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa.

Parágrafo único. As penas de prisão e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, serão de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o veículo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros.

Artigo 39 – condução de embarcação/aeronave sob efeito de drogas

• Sujeito ativo é quem dirige sob o efeito de droga. Antes da Lei, era mera contravenção penal (artigo 34 do D.L. 3688/41).

Art. 34. Dirigir veículos na via pública, ou embarcações em águas públicas, pondo em perigo a segurança alheia:

Pena – prisão simples, de quinze das a três meses, ou multa, de trezentos mil réis a dois contos de réis.

• Núcleo do tipo: conduzir, no momento presente, a embarcação ou aeronave.

• Elemento objetivo do tipo: conduta tem que expor a dano potencial a incolumidade de outrem = gerar perigo concreto (ex.: manobras perigosas, velocidade excessiva).

• Consuma-se no momento em que o agente é flagrado. Não admite tentativa.

• Qualificadora: parágrafo único – se o veículo for destinado ao transporte coletivo de passageiro.

- jurisprudência: deve estar ocupado, ainda que de apenas um.

• Se for veículo automotor, na via pública: art. 306 do CTB.

Art. 306.  Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência:          (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)

Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

19) Explique o art. 40.

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;

• I. Tráfico internacional = ação extrapola as fronteiras; ligada a dois ou mais países. Inicia em um e termina no outro.

II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância;

• II. Agentes prevalecem-se de suas funções públicas (ex.: Policiais, Delegados, Juízes, Promotores) ou da qualidade de educador, pais, guardas e vigilantes de hospitais, etc.

III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;

• Elemento espacial; dependências ou “imediações” (considera-se um critério razoável) de presídios, escolas, hospitais, etc.

IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;

• IV. Vale o “modus operandi”: emprego de arma de fogo, violência, ameaça.

V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;

• V. tráfico interestadual.

VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;

• VI. Envolver ou visar a atingir criança, adolescente, ou aquele que tem diminuída a capacidade de compreensão (ex.: ébrio; alienado mental).

VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.

• VII. Agente que financiar.

- Se ele só financiar: artigo 36;

- Se praticar crimes dos art. 33 e 34 e financiar: causa de aumento.

20) Explique o art. 41.

Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.

• Artigo 41: colaboração voluntária = agente que durante investigações ou processo voluntariamente delata seus comparsas e auxilia na apreensão da droga.

- consequência: redução de pena de 1/3 a 2/3.

- Lei 9807/99, art. 13: perdão judicial ao réu primário. Aplica-se?

21) Explique o art. 42.

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

• Artigo 42 – fixação das penas. Leva-se em conta: natureza e quantidade da droga; personalidade e conduta do agente. Analisa-se na primeira fase da dosimetria, com prevalência sobre o art. 59 do CP.

22) Explique o art. 43.

Art. 43. Na fixação da multa a que se referem os arts. 33 a 39 desta Lei, o juiz, atendendo ao que dispõe o art. 42 desta Lei, determinará o número de dias-multa, atribuindo a cada um, segundo as condições econômicas dos acusados, valor não inferior a um trinta avos nem superior a 5 (cinco) vezes o maior salário-mínimo.

Parágrafo único. As multas, que em caso de concurso de crimes serão impostas sempre cumulativamente, podem ser aumentadas até o décuplo se, em virtude da situação econômica do acusado, considerá-las o juiz ineficazes, ainda que aplicadas no máximo.

• Artigo 43: multa = dias-multa de 1/30 a 5 vezes o salário mínimo. Pode-se ainda aumentar em 10 vezes.

23) Considerações gerais – arts. 44, 45 e 46.

Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.

• Artigo 44 – vedação de fiança, sursis, graça, indulto, anistia, liberdade provisória e conversão da PPL em PRD.

- Lei 11.464/2007 alterou a LCH para permitir liberdade provisória ao autor de crimes hediondos e equiparados. Entendemos, contudo, que esta Lei não incide para o tráfico, prevalecendo a lei própria (critério da especialidade).

- STF possui várias decisões neste sentido. Porém, recentemente, o Tribunal concedeu LP a um traficante, sob o argumento de que ela deve ser verificada caso a caso, por não existir prisão obrigatória (HC 107.317-MG, Rel. Min. Marco Aurélio, DOU 10/05/2012).

- STF também entendeu que a vedação da substituição de PPL por

PRD é inconstitucional (HC 97.256-RS).

Art. 45. É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Parágrafo único. Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava, à época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado.

Art. 46. As penas podem ser reduzidas de um terço a dois terços se, por força das circunstâncias previstas no art. 45 desta Lei, o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

• Artigos 45 e 46: Dependência que causa doença mental: insenção de pena (inimputabilidade = incapacidade total) ou redução de 1/3 a 2/3 (semi-imputabilidade = incapacidade parcial).

24) Qual é a lei que trata do abuso de autoridade?

É a Lei 4.898/65.

•Crimes são tipificados nos artigos 3˚ e 4˚.

Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:

a) à liberdade de locomoção;

b) à inviolabilidade do domicílio;

c) ao sigilo da correspondência;

- na lei de execução penal, ao diretor é permitida a verificação  da correspondência do preso.

d) à liberdade de consciência e de crença;

e) ao livre exercício do culto religioso;

f) à liberdade de associação;

g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto;

h) ao direito de reunião;

i) à incolumidade física do indivíduo;

j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional. (Incluído pela Lei nº 6.657,de 05/06/79)

Art. 4º Constitui também abuso de autoridade:

a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder;

b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei;

c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa;

d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada;

e) levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, permitida em lei;

f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrança não tenha apoio em lei, quer quanto à espécie quer quanto ao seu valor;

- aqui provavelmente será o crime de corrupção passiva;

g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importância recebida a título de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa;

h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal;

i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade.

25) Anotações Gerais.

•Ofensa ao Princípio da Taxatividade?

•Artigo 3˚ é mais genérico. É aplicado de forma subsidiária ao art. 4˚. Ex.: art. 4˚, “e” em relação ao art. 3˚, “a”.

•Pode haver, contudo, concurso de crimes entre os artigos da Lei ou entre eles e um crime do CP ou lei especial. Ex.: abuso de autoridade e lesão corporal.

•Bem jurídico protegido: o principal é a “dignidade da função pública”, a lisura da autoridade do Estado (Guilherme Nucci). A objetividade secundária é a proteção do bem especificamente tutelado em cada uma das alíneas (direito de ir e vir, inviolabilidade da residência, da correspondência, etc.).

•Abuso de autoridade X resistência/desobediência/desacato (artigos 329 a 331 do CP).

•Abuso de autoridade X estrito cumprimento do dever legal.

•Elemento subjetivo: dolo. Não existe a forma culposa.

26) Explique o art. 5º.

Art. 5º Considera-se autoridade, para os efeitos desta lei, quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração.

•Art. 5˚ define “autoridade”: quem exerce cargo, emprego ou função pública, civil ou militar, estável ou temporária, com ou sem remuneração.

•Diferenças entre cargo, emprego e função pública.

•Obs.: art. 327 do CP traz definição mais abrangente de funcionário público, por força do § 1˚, que aumenta as hipóteses (prevê empregados de paraestatais e empresas que prestam serviços públicos temporários, por convênio ou contrato). Qual prevalece?

•Conceito de autoridade faz parte do tipo penal. Logo, comunica-se ao particular que agir em coautoria ou participação (art. 30, CP).

27) Explique o art. 6º.

Art. 6º O abuso de autoridade sujeitará o seu autor à sanção administrativa civil e penal.

§ 1º A sanção administrativa será aplicada de acordo com a gravidade do abuso cometido e consistirá em:

a) advertência;

b) repreensão;

c) suspensão do cargo, função ou posto por prazo de cinco a cento e oitenta dias, com perda de vencimentos e vantagens;

d) destituição de função;

e) demissão;

f) demissão, a bem do serviço público.

§ 2º A sanção civil, caso não seja possível fixar o valor do dano, consistirá no pagamento de uma indenização de quinhentos a dez mil cruzeiros.

§ 3º A sanção penal será aplicada de acordo com as regras dos artigos 42 a 56 do Código Penal e consistirá em:

a) multa de cem a cinco mil cruzeiros;

b) detenção por dez dias a seis meses;

c) perda do cargo e a inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública por prazo até três anos.

§ 4º As penas previstas no parágrafo anterior poderão ser aplicadas autônoma ou cumulativamente.

§ 5º Quando o abuso for cometido por agente de autoridade policial, civil ou militar, de qualquer categoria, poderá ser cominada a pena autônoma ou acessória, de não poder o acusado exercer funções de natureza policial ou militar no município da culpa, por prazo de um a cinco anos.

•Art. 6˚: sanções de natureza administrativa, civil e penal.

•Podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente.

•Administrativas – impostas pelo mesmo órgão ao qual pertence o acusado = Corregedoria.

-advertência, repreensão, suspensão de 5 a 180 dias, destituição da função e demissão.

-Aplicadas conforme gravidade do delito.

-Leis orgânicas podem prever outras. Ex.: remoção compulsória, cassação de aposentadoria, etc.

•Civis – impostas pelo Poder Judiciário, em ação própria.

-Valor previsto na Lei é inaplicável (moeda não existe mais), devendo ser analisado prudentemente pelo Juiz.

-Ação pode ser movida contra Estado (responsabilidade civil objetiva) ou funcionário (responsabilidade civil subjetiva).

•Sanções penais – impostas pelo Juiz Criminal após devido processo legal.

-Multa = critério do CP = 10 a 360 dias-multa (calculados entre 1/30 a 5 salários mínimos, triplicados se preciso for).

-Detenção de 10 dias a 6 meses;

-Perda do cargo e inabilitação para o exercício de qualquer função pública por até 3 anos.

- Obs.: Policial Civil ou PM: inabilitação pode ser por até cinco anos no distrito da culpa.

28) Discorra sobre o procedimento nos crimes de abuso de autoridade.

•Rito dos artigos 12 a 18 da Lei: inaplicável, desde o advento da Lei 11.313/06, que alterou o art. 60 da Lei 9099/95.

Art. 60.  O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência.

Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis.

Art. 61.  Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.

•Hoje: aplica-se o rito do JECRIM, pois o crime é de menor potencial ofensivo. Cabem os benefícios da transação penal e da suspensão condicional do processo.

•Ação penal ajuizada pelo MP: pública incondicionada, conforme Lei 5249/67 (“representação” = noticia criminis).

•Defesa preliminar (art. 514 do CPP)?

Art. 514.  Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de quinze dias.

Parágrafo único.  Se não for conhecida a residência do acusado, ou este se achar fora da jurisdição do juiz, ser-lhe-á nomeado defensor, a quem caberá apresentar a resposta preliminar.

-TJ/SP entende ser desnecessária, pois esta resposta prévia do acusado só deve ser observada para os crimes funcionais típicos – do CP (RT 643/299).

-Neste sentido: Ricardo Andreucci e Guilherme Nucci.

•Competência: Justiça Comum, ainda que o abuso seja praticado por militar no exercício das funções = Súmula 172 do STJ.

STJ Súmula nº 172 - 23/10/1996 - DJ 31.10.1996

Competência - Militar - Abuso de Autoridade - Processo e Julgamento

Compete à Justiça Comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço.

-Obs.: concurso entre crime miltar (CPM) e abuso de autoridade: separação dos processos (art. 79, I, CPP).

Art. 79.  A conexão e a continência importarão unidade de processo e julgamento, salvo:

I - no concurso entre a jurisdição comum e a militar;

29) Qual é a Lei que trata do Código de Trânsito Brasileiro?

É a Lei 9.503/97.

30) Explique o art. 291.

Art. 291 – Disposições criminais gerais

Art. 291. Aos crimes cometidos na direção de veículos automotores, previstos neste Código, aplicam-se as normas gerais do Código Penal e do Código de Processo Penal, se este Capítulo não dispuser de modo diverso, bem como a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, no que couber.

§ 1o  Aplica-se aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, exceto se o agente estiver: (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 11.705, de 2008)

I - sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine dependência; (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)

II - participando, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística, de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente; (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)

III - transitando em velocidade superior à máxima permitida para a via em 50 km/h (cinqüenta quilômetros por hora). (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)

§ 2o  Nas hipóteses previstas no § 1o deste artigo, deverá ser instaurado inquérito policial para a investigação da infração penal.

- Aplicação das regras gerais do CP e CPP. Aplicação da Lei 9099/95 no que couber.

- Modificações introduzidas pela Lei 11.705/08: Aplicação dos institutos da composição civil, transação penal e representação no crime do art. 303 do CTB (lesões culposas).

◦ Aplicam-se os institutos para as lesões culposas majoradas (cuja pena máxima ultrapassa dois anos)?

◦ Lesões culposas (simples ou majoradas) sob a influência de álcool/Racha/Velocidade Superior à Máxima em 50 km/h: ação pública incondicionada. Não cabem composição civil nem transação penal. Investiga-se mediante IP.

31) Explique os Arts. 292 ao 296 – Proibição de Dirigir.

Art. 292. A suspensão ou a proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor pode ser imposta como penalidade principal, isolada ou cumulativamente com outras penalidades.

Art. 293. A penalidade de suspensão ou de proibição de se obter a permissão ou a habilitação, para dirigir veículo automotor, tem a duração de dois meses a cinco anos.

§ 1º Transitada em julgado a sentença condenatória, o réu será intimado a entregar à autoridade judiciária, em quarenta e oito horas, a Permissão para Dirigir ou a Carteira de Habilitação.

§ 2º A penalidade de suspensão ou de proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor não se inicia enquanto o sentenciado, por efeito de condenação penal, estiver recolhido a estabelecimento prisional.

Art. 294. Em qualquer fase da investigação ou da ação penal, havendo necessidade para a garantia da ordem pública, poderá o juiz, como medida cautelar, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público ou ainda mediante representação da autoridade policial, decretar, em decisão motivada, a suspensão da permissão ou da habilitação para dirigir veículo automotor, ou a proibição de sua obtenção.

Parágrafo único. Da decisão que decretar a suspensão ou a medida cautelar, ou da que indeferir o requerimento do Ministério Público, caberá recurso em sentido estrito, sem efeito suspensivo.

Art. 295. A suspensão para dirigir veículo automotor ou a proibição de se obter a permissão ou a habilitação será sempre comunicada pela autoridade judiciária ao Conselho Nacional de Trânsito - CONTRAN, e ao órgão de trânsito do Estado em que o indiciado ou réu for domiciliado ou residente.

Art. 296.  Se o réu for reincidente na prática de crime previsto neste Código, o juiz aplicará a penalidade de suspensão da permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor, sem prejuízo das demais sanções penais cabíveis.

◦ Sanção pode ser imposta como penalidade principal (isolada), ou cumulativamente com outra.

Obs: se for o caso de homicídio ou lesão dolosos, mesmo que eventual, será tipificado pelo 121 ou 129 do CP e perderá a habilitação. Não é aplicação do CTB, mas de pena restritiva do CP (art. 92).

◦ Tipo penal tem que prever. É cabível no homicídio culposo, na lesão corporal culposa, na embriaguez e no racha.

◦ Porém, a sanção de suspensão pode ser imposta em qualquer crime se o acusado for reincidente (art.296 – cabível somente a suspensão e não proibição).

◦ Sanção pode ser imposta em transação penal (quando cabível).

- Duração (art. 293): 2 (dois) meses a 5 (cinco) anos. Réu condenado entrega a permissão ou CNH após o trânsito em julgado. Não se inicia se e enquanto condenado estiver preso.

- A suspensão da permissão/habilitação, bem como a proibição de obtê-las podem ser decretadas como medida cautelar pelo Juiz, de ofício, a requerimento do MP ou representação do Delegado de Polícia (art. 294). Da decisão do Juiz cabe RESE.

Obs: discute-se na doutrina se pode haver detração penal, ou seja, se o tempo em que a pessoa ficou sem a permissão de dirigir pode ser deduzida da condenação.

Damásio:

SUSPENSÃO OU PROIBIÇÃO DE SE OBTER A PERMISSÃO OU A HABILITAÇÃO PARA DIRIGIR

A suspensão pressupõe a permissão ou habilitação já concedida, enquanto a proibição é aplicada a aquele que ainda não obteve uma ou outra.

Essa interdição de direitos está disciplinada nos arts. 292, 293, 294 e 296 do Código de Trânsito Brasileiro, podendo ser imposta na sentença ou cautelarmente, como veremos a seguir:

·  Imposição na sentença penal condenatória:

1.ª hipótese: quando a interdição estiver prevista no preceito secundário da norma, como sanção. É o que ocorre nas seguintes figuras típicas: homicídio culposo de trânsito (art. 302); lesão corporal culposa de trânsito (art. 303); embriaguez ao volante (art. 306); violação de suspensão ou proibição para dirigir (art.307); “racha” (art. 308).

2.ª hipótese: reincidência em crime de trânsito. Nesse caso o juiz poderá impor a suspensão ou a proibição para dirigir. Trata-se, como se percebe, de uma faculdade do magistrado, que se norteará pelas circunstâncias do caso concreto. Embora não haja previsão expressa, aplica-se subsidiariamente o art. 64, I, do Código Penal (prescrição da reincidência). Frisamos, ainda, existir entendimento no sentido de que o crime anterior deve ter sido cometido na vigência do Código de Trânsito Brasileiro.

Nota: o tempo de interdição para as duas hipóteses acima indicadas está previsto no art. 293 do Código de Trânsito Brasileiro: dois meses a cinco anos.

·  Imposição como medida cautelar: pode ser imposta pelo juiz em qualquer fase do inquérito policial ou do processo penal, de ofício ou a requerimento, mas é necessário que a ordem pública esteja sob risco. Entenda-se ordem pública como segurança no tráfego de veículos.

O Código de Trânsito Brasileiro derrogou o inc. III do art. 47 do Código Penal, que trata da suspensão da autorização ou da habilitação para a condução de veículo automotor. Isso sucedeu porque o art. 47, inc. III, do Código Penal só é aplicável aos crimes culposos de trânsito (homicídio culposo e lesão corporal culposa), nos termos do art. 57 do Código Penal. Ocorre que, para o homicídio ou a lesão culposos de trânsito, o Código de Trânsito Brasileiro previu expressamente a imposição da interdição ora estudada no preceito secundário da norma, como acima vimos. Restaria a suspensão da autorização para conduzir veículo automotor, não prevista no Código de Trânsito Brasileiro.

32) Explique o art. 297 – Multa Reparatória.

Art. 297. A penalidade de multa reparatória consiste no pagamento, mediante depósito judicial em favor da vítima, ou seus sucessores, de quantia calculada com base no disposto no § 1º do art. 49 do Código Penal, sempre que houver prejuízo material resultante do crime.

§ 1º A multa reparatória não poderá ser superior ao valor do prejuízo demonstrado no processo.

§ 2º Aplica-se à multa reparatória o disposto nos arts. 50 a 52 do Código Penal.

§ 3º Na indenização civil do dano, o valor da multa reparatória será descontado.

- Instituto misto: natureza civil/penal.

- Dá-se em favor da vítima ou seus sucessores.

- Valor: nos termos do art. 49, § 1º, do CP (multa): 10 a 360 dias-multa, calculados entre 1/30 a 5 salários mínimos, desde que não supere o valor do prejuízo demonstrado no processo.

- Valor será descontado de (eventual) indenização futura.

Damásio:

Está prevista no art. 297 do Código de Trânsito Brasileiro, havendo no seu confronto animada controvérsia. As objeções postas à sua aplicação são a ausência de previsão expressa no Código de Trânsito Brasileiro quanto aos crimes nos quais possa ser imposta e a não regulamentação do modo de aplicação.

De qualquer forma, a multa reparatória, consoante disposto no art. 297, consiste no pagamento, mediante depósito judicial em favor da vítima ou de seus sucessores, de quantia calculada com base no § 1.º do art. 49 do Código Penal, sempre que houver prejuízo material decorrente de infração de trânsito. Nos termos do par. ún. do art. 297 do Código de Trânsito Brasileiro, a multa reparatória não pode exceder o valor do prejuízo demonstrado no processo.

Trata-se de uma sanção penal com destinação civil, já que se destina à vítima ou aos seus sucessores, razão pela qual se distingue da multa prevista no Código Penal, na qual o valor arrecadado é direcionado aos cofres públicos. Distingue-se, outrossim, da prestação pecuniária (art. 43, inc. I, do Código Penal), pois essa é sanção alternativa, substitutiva da pena privativa de liberdade. A multa reparatória, ao contrário, não afasta a pena privativa de liberdade.

33) Explique o art. 301 - Condutor que presta socorro.

Art. 301. Ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de trânsito de que resulte vítima, não se imporá a prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, se prestar pronto e integral socorro àquela.

Requisitos:

- Acidentes com vítima;

- Condutor presta pronto e integral socorro.

Consequência:

- Impossibilidade de prisão em flagrante delito;

- Impossibilidade de exigir-se fiança.

34) Explique o art. 298 - agravantes de pena.

Art. 298. São circunstâncias que sempre agravam as penalidades dos crimes de trânsito ter o condutor do veículo cometido a infração:

I - com dano potencial para duas ou mais pessoas ou com grande risco de grave dano patrimonial a terceiros;

II - utilizando o veículo sem placas, com placas falsas ou adulteradas;

III - sem possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação;

IV - com Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação de categoria diferente da do veículo;

V - quando a sua profissão ou atividade exigir cuidados especiais com o transporte de passageiros ou de carga;

VI - utilizando veículo em que tenham sido adulterados equipamentos ou características que afetem a sua segurança ou o seu funcionamento de acordo com os limites de velocidade prescritos nas especificações do fabricante;

VII - sobre faixa de trânsito temporária ou permanentemente destinada a pedestres.

Qualquer crime de trânsito. Não se aplicam, contudo, se elementares do tipo penal ou causas de aumento.

- com dano potencial a mais de uma pessoa;

- com risco de grave dano patrimonial a 3º;

- veículo sem placas ou placas falsificadas;

- sem possuir permissão ou CNH;

- com permissão ou CNH de categoria diferente;

- agente for motorista profissional de transporte de passageiros ou carga;

- veículo alterado em itens de segurança, ou para aumentar sua velocidade;

- sobre a faixa de pedestres.

É rol taxativo.

Damásio:

- Com dano potencial para duas ou mais pessoas ou com grande risco de grave dano patrimonial a terceiros. Referida agravante não incide nos crimes de resultado, nos quais a situação de risco – evidenciada pelo emprego das expressões dano potencial e grande risco – foi superada pela produção do evento lesivo.

- Utilizando veículo sem placas, com placas falsas ou adulteradas. Se o autor da falsificação ou adulteração for o mesmo da infração de trânsito, responderá também pelo crime definido no art. 311 do Código Penal, em concurso material (objetividades jurídicas distintas: segurança no tráfego de veículo e fé pública).

- Sem possuir permissão ou habilitação para dirigir. Inaplicável ao homicídio culposo de trânsito (art. 302), à lesão culposa de trânsito (art. 303) e à falta de habilitação (art. 309). No caso dos crimes culposos supracitados, a agravante coincide com causa de aumento (arts. 302, par. ún., inc. I, e 303, par. ún., ambos do Código de Trânsito Brasileiro). No caso do art. 309, falta de permissão ou habilitação são elementares do tipo.

- Com permissão ou habilitação de categoria diversa da exigida para determinado veículo automotor. As categorias de habilitação estão disciplinadas no art. 143 do Código de Trânsito Brasileiro. O inc. IV também não se aplica aos arts. 302, 303 e 309 do Código de Trânsito Brasileiro, pelas razões já expostas no inciso antecedente.

- Quando a profissão ou a atividade do condutor exigirem cuidados especiais com o transporte de passageiros ou carga. A circunstância – transporte de passageiros – foi eleita como causa de aumento nos arts. 302 e 303 do Código de Trânsito Brasileiro. Logo, a esses crimes, ela é inaplicável.

- Utilizando veículo em que tenham sido adulterados equipamentos ou características que afetem a sua segurança ou o seu funcionamento de acordo com os limites de velocidade prescritos nas especificações do fabricante. O legislador pretendeu evitar, por exemplo, a “preparação” (envenenamento) de motores.

- Sobre faixa de trânsito temporária ou permanente destinada a pedestres. Mais uma vez, a agravante não incidirá sobre o homicídio e a lesão culposos de trânsito. Nesses delitos, a circunstância em estudo representa uma causa de aumento de pena (arts. 302, par. ún., inc. II, e 303, par. ún., ambos do Código de Trânsito Brasileiro).

O quantum de aumento fica ao prudente arbítrio do juiz. As agravantes são de aplicação obrigatória, excetuadas duas situações: a primeira, quando a agravante coincidir com elementar do tipo; a segunda, quando for idêntica à causa de aumento de pena prevista para o delito em espécie. Tais exceções visam evitar um bis in idem em matéria penal. As agravantes previstas no art. 298 do Código de Trânsito Brasileiro não impedem a aplicação das agravantes genéricas do Código Penal (art. 61). Como observa DAMÁSIO DE JESUS, o art. 298 não pode incidir quando a pena-base for fixada no máximo, dada a impossibilidade de agravar a pena além do máximo abstrato.

35) Explique o art. 302 – homicídio culposo.

Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor:

Penas - detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Parágrafo único. No homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor, a pena é aumentada de um terço à metade, se o agente:

I - não possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação;

II - praticá-lo em faixa de pedestres ou na calçada;

III - deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à vítima do acidente;

IV - no exercício de sua profissão ou atividade, estiver conduzindo veículo de transporte de passageiros.

- Violação ao princípio da legalidade (taxatividade)?

Praticar homicídio – deveria ser matar alguém. Os crimes que ora enfocamos são remetidos. Crimes remetidos são identificados quando a norma incriminadora faz menção a outra que a integra, que a completa.

- Perdão Judicial?

Cabe o perdão judicial. Ex: mãe que atropela o próprio filho. Art. 121, § 5º do CP.

Causas de Aumento de Pena de 1/3 até ½:

- Falta de permissão/CNH;

- Sobre a faixa de pedestre ou calçada;

- Omissão de socorro, quando possível sem risco pessoal; (só vai ser aplicado para terceiro)

- Na condução de veículo de transporte de passageiros, se esta for a profissão do agente.

- Lei 11.705/08 suprimiu o inciso V (homicídio praticado por motorista embriagado). Posições:

a) Concurso Formal – Bens Jurídicos diversos.

b) O homicídio (crime de dano) absorve a embriaguez (crime de mero perigo) - STJ.

36) Explique o art. 303 - Lesões Corporais culposas

Art. 303. Praticar lesão corporal culposa na direção de veículo automotor:

Penas - detenção, de seis meses a dois anos e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Parágrafo único. Aumenta-se a pena de um terço à metade, se ocorrer qualquer das hipóteses do parágrafo único do artigo anterior.

- Violação ao princípio da legalidade (taxatividade)?

- Composição civil e transação penal: causas extintivas da punibilidade – Incidência mesmo na forma circunstanciada.

- Rito processual:

◦ Caput: sumaríssimo (Lei 9099/95).

◦ Forma circunstanciada: sumário (pena inferior a 4 anos).

- Causas de Aumento de Pena: as mesmas do homicídio culposo.

- Falta de habilitação ou omissão de socorro e ausência de representação: como proceder? Punição pelo crime subsidiário?

- Concurso Formal com o Homicídio: Impossibilidade de Transação Penal ou suspensão condicional do processo (Súmula 723 do STF).

- A supressão do inciso V do § único e as lesões culposas praticadas por motorista embriagado. Posições:

◦ Concurso Formal – Bens Jurídicos diversos.

◦ Absorção da embriaguez (Crime de dano e crime de perigo) - STJ.

◦ Absorção da lesão simples (crime mais grave – embriaguez - absorve o menos grave - lesão). Todavia, se a lesão for circunstanciada, esta absorve a embriaguez (pena máxima ficaria idêntica).

Damásio:

HOMICÍDIO E LESÃO CORPORAL CULPOSOS DE TRÂNSITO

Art. 302 – Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor:

Penas: detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Parágrafo único. No homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor, a pena é aumentada de um terço à metade, se o agente:

I – não possuir permissão para dirigir ou carteira de habilitação;

II – praticá-lo em faixa de pedestres ou na calçada;

III – deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à vítima do acidente;

IV – no exercício de sua profissão ou atividade, estiver conduzindo veículo de transporte de passageiros”.

“Art. 303 – Praticar lesão corporal culposa na direção de veículo automotor:

Penas: detenção, de seis meses a dois anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Parágrafo único. Aumenta-se a pena de um terço à metade, se ocorrer qualquer das hipóteses do parágrafo do artigo anterior.”

São crimes especiais em relação aos definidos nos arts. 121, § 3.º, e 129, § 6.º, do Código Penal, deles se destacando por serem cometidos na direção de veículo automotor. Como se observa, não é suficiente que o resultado decorra de acidente de trânsito. É imprescindível, também, que a morte ou a produção de ferimentos sejam provocadas, culposamente, por alguém que se encontre na direção de um veículo automotor. Assim, se um pedestre, agindo culposamente, der causa aos resultados acima apontados, seu comportamento será enquadrado no Código Penal.

1.1. Redação Típica dos Arts. 302 e 303 do Código de Trânsito Brasileiro

Sem dúvida alguma, a redação dada às duas figuras típicas é, no mínimo, inusitada. Como acentuou DAMÁSIO DE JESUS, “nunca houve maneira mais estranha de descrever delito”. Com efeito, o verbo praticar não traduz o comportamento vedado, ao contrário do que ocorre com os núcleos em outros tipos penais: matar, ofender, constranger, subtrair, obter. É por essa razão que se chegou a sustentar a inconstitucionalidade dos dispositivos em estudo. Alegou-se a ofensa ao princípio da taxatividade dos tipos penais, em função de uma redação vaga e imprecisa do comportamento que se pretende punir. Não obstante a aparente pertinência da objeção, a jurisprudência não tem dado guarida à tese da inconstitucionalidade. Na verdade, a compreensão exata da conduta proibida pela norma é facilmente alcançável com o auxílio das definições típicas, inseridas nos arts. 121, § 3.º e 129, § 6.º, ambos do Código Penal, ou seja, matar ou ofender culposamente outrem. Os crimes que ora enfocamos são remetidos. Crimes remetidos são identificados quando a norma incriminadora faz menção a outra que a integra, que a completa. Pode o legislador inserir, no novo tipo penal, menção a outro crime, quer se referindo ao número do artigo, quer destacando o nomem juris da infração complementar. Há exemplo da primeira hipótese no art. 304 do Código Penal, no qual há referência aos crimes definidos nos arts. 297 a 302 do Código Penal. Quanto ao segundo caso, lembramos o art. 1.º, § 3.º, 1.ª Parte, da Lei de Tortura (Lei n. 9.455/97), no qual existe a definição da tortura qualificada pela lesão grave ou gravíssima ou pela morte.

1.2. Objetividade Jurídica

Os crimes definidos nos arts. 302 e 303 tutelam, respectivamente, a vida e a incolumidade física dos indivíduos.

1.3. Qualificação Doutrinária

Ambos os delitos são materiais ou de resultado, consumando-se no momento da produção da morte ou das lesões corporais. Sendo crimes culposos, é inadmissível a tentativa.

1.4. Sujeito Ativo das Infrações – Arts. 302 e 303

Trata-se de condutor de veículo automotor. Pode-se afirmar, assim, que o crime é próprio, porquanto exige sujeito com qualidade especial. Admite-se o concurso de pessoas nos crimes culposos. A propósito, o Supremo Tribunal Federal reiteradamente afirma que os pais que, por ação ou omissão, entregam veículo automotor ao filho não habilitado respondem por eventuais resultados lesivos. Nesse sentido: HC n. 3.790-3. Quem concorre para a consumação dos delitos culposos é considerado co-autor. Suponha que o passageiro induza o motorista a imprimir velocidade excessiva ao veículo, vindo a ocorrer, por tal motivo, o atropelamento e a morte de um pedestre. Houve, evidentemente, uma conjugação de vontades na infração ao dever de cuidado objetivo necessário.

1.5. Veículo Automotor

Estão definidos no Anexo I do Código de Trânsito Brasileiro: “Todo veículo a motor de propulsão1 que circule por seus próprios meios, e que serve normalmente para o transporte viário de pessoas e coisas, ou para a tração viária de veículos utilizados para o transporte de pessoas e coisas.

1.6. Elemento Espacial do Tipo

Ao contrário do que verificamos em outros tipos penais, o legislador não inseriu nos arts. 302 e 303 a expressão “em via pública”. Confira, por exemplo, a redação dada à competição automobilística não autorizada (art. 308); à falta de habilitação ou de permissão para dirigir (art. 309). Disso decorre que o homicídio culposo e a lesão corporal culposa no trânsito de veículos podem ser cometidos em vias públicas ou privadas.

1.7. Formas da Culpa

A inobservância do cuidado objetivo necessário ocorre por meio da imprudência, da negligência ou da imperícia. Aplica-se o art. 18, inc. II, do Código Penal: “Diz-se crime culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia”.

A imprudência consiste na prática de um comportamento perigoso, tal como dirigir um veículo automotor numa via pública, imprimindo-lhe velocidade incompatível com a segurança.

A negligência, por sua vez, consiste na ausência de precaução ou indiferença em relação ao ato realizado. O sujeito, ensina DAMÁSIO DE JESUS, deixa de fazer alguma coisa que a prudência recomenda, algo imposto pela ordem jurídica.

Imperito é o indivíduo que não dispõe de aptidão para o exercício de arte ou profissão. Nos crimes examinados é a falta de conhecimento teórico ou prático para dirigir veículo automotor.

1.8. Consumação e Tentativa

O homicídio culposo consuma-se com a morte da vítima. As lesões culposas, com a produção de ferimentos leves, graves ou gravíssimos no ofendido. O crime, já dissemos, é material, ou seja, de conduta e resultado. A tentativa, por sua vez, é impossível nos crimes culposos. Como ensina ANÍBAL BRUNO, “... falta-lhes o dolo e sem o dolo a tentativa não se constitui.

Nem há neles alguma coisa que na realidade se possa chamar começo de execução. O crime culposo não tem existência real fora do resultado”.

1.9. Sanções Penais

O preceito secundário do art. 302 prevê a pena de detenção, de 2 a 4 anos, e suspensão ou proibição para obter a permissão ou a habilitação para conduzir veículo automotor. Em relação à pena privativa de liberdade, ressaltamos que o mínimo cominado em abstrato inviabiliza a suspensão condicional do processo, ante o não atendimento do requisito objetivo definido no art. 89 da Lei n. 9.099/95, salvo o caso de arrependimento posterior (art. 16 do CP). No caso de condenação, cuidando-se de crime culposo, é indiferente a quantidade de sanção privativa de liberdade imposta na sentença para os fins de substituição por pena alternativa. Quando isso for inviável pela não satisfação de requisitos subjetivos, poderá ser viável a suspensão condicional da pena, desde que a sanção imposta na sentença não exceda 2 anos, excetuado o sursis etário e o humanitário (art. 77, § 2.º, do CP). Caso o efetivo encarceramento seja necessário, o regime inicial será o aberto ou, excepcionalmente, o semi-aberto (art. 33 do CP).

No caso das lesões corporais culposas, cometidas no trânsito de veículos automotores (art. 303), as sanções previstas são a de detenção, de 6 meses a 2 anos, e suspensão ou proibição de obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. É cabível, conseqüentemente, a proposta de suspensão condicional do processo (sursis processual); a substituição por penas alternativas e/ou multa; a suspensão condicional da pena.

Vimos que, em ambos os delitos, há a cominação da proibição ou da suspensão do direito de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir.

Aplica-se o art. 293 do Código de Trânsito Brasileiro para a fixação do tempo de cumprimento reservado à essa sanção: 2 meses a 5 anos.

1.10. Perdão Judicial

Embora não esteja previsto expressamente no Código de Trânsito Brasileiro, aplica-se o Código Penal. Seria medida injusta negá-lo àqueles condutores de veículos automotores atingidos duramente pelas consequências da infração. Nem mesmo o veto do art. 300, que disciplinaria o instituto no CTB, pode ser levantado para inviabilizar o perdão judicial, pois a leitura das razões que fundamentaram o ato do Presidente da República indica que o instituto já estava disciplinado de forma mais ampla no Código Penal. A norma que define o perdão judicial não pode ser considerada especial, tal como não o é o conceito de funcionário público inserido no art. 327 do Código Penal.

1.11. Ação Penal

A ação penal é pública incondicionada no caso do art. 302 do CTB. Condicionada à representação na hipótese do art. 303 do mesmo Código, nos termos do par. ún. do art. 291 do CTB e do art. 88 da Lei n. 9.099/95. O rito a ser seguido é o sumário, previsto no art. 539 do Código de Processo Penal.

1.12. Competência

Fixar-se-á em função do local onde houve o comportamento culposo que infringiu o dever de cuidado objetivo necessário (STJ, RT 574/357 e 667/338).

1.13. Juizados Especiais Criminais

Os crimes ora estudados não são infrações de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei n. 9.099/95. No entanto, é possível que, com a entrada em vigor da Lei n. 10.259/01 (Juizados Especiais Criminais Federais),  seja alcançada a lesão corporal culposa no trânsito de veículos automotores porquanto a sua pena máxima não supera 2 anos. Essa é a orientação doutrinária preponderante. Devemos, agora, aguardar a jurisprudência a partir de janeiro de 2002.

1.14. Causas de Aumento de Pena

A pena será aumentada de um terço à metade, no homicídio ou na lesão corporal, nos termos do disposto nos parágrafos únicos dos arts. 302 e 303, se o agente:

I – Não possuir permissão para dirigir ou Carteira Nacional de Habilitação. A causa de aumento afasta a aplicação do inc. III do art. 298 do Código de Trânsito Brasileiro (agravante genérica) para se evitar um bis in idem. Igualmente não será imputado o delito autônomo, definido no art. 309 do CTB.

II – Praticá-lo sobre faixa de pedestres ou na calçada. A adoção dessa causa de aumento inviabiliza a aplicação do inc. VII do art. 298.

III – Deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à vítima do acidente. Frisamos que a presente causa de aumento destina-se ao condutor responsável pela morte ou pelas lesões corporais decorrentes do acidente de trânsito.

IV – No exercício de sua profissão ou atividade, estiver conduzindo veículo de transporte de passageiros. Não se aplica a primeira parte do inciso V do art. 298.

Na hipótese de reconhecimento de mais de uma causa de aumento, o juiz deverá aplicar o par. ún. do art. 68 do Código Penal: limitar-se-á a um só aumento, dosando-o entre o mínimo e o máximo.

37) Explique o art. 304 – Omissão de Socorro.

Art. 304. Deixar o condutor do veículo, na ocasião do acidente, de prestar imediato socorro à vítima, ou, não podendo fazê-lo diretamente, por justa causa, deixar de solicitar auxílio da autoridade pública:

Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa, se o fato não constituir elemento de crime mais grave.

Parágrafo único. Incide nas penas previstas neste artigo o condutor do veículo, ainda que a sua omissão seja suprida por terceiros ou que se trate de vítima com morte instantânea ou com ferimentos leves.

- Sujeito ativo é o condutor de veículo automotor envolvido em acidente com vítima, desde que não tenha culpa.

-- se tiver culpa: art. 302 ou 303 do CTB.

-- se não for o condutor: art. 135 do CP.

- Assim, o art. 304 tem aplicação subsidiária (fora das hipóteses de homicídio/lesões).

- Impossibilidade de socorro (p. ex.: vítima muito ferida) ou risco pessoal: subsiste a obrigação de solicitar auxílio da autoridade pública (tipo penal exige).

- Socorro prestado por terceiros? Haverá responsabilidade se o agente evadir-se e 3º socorrer depois.

- Morte instantânea. Lei não exclui a responsabilidade.

-- Capez: crime impossível por absoluta impropriedade do objeto, afinal o socorro seria absolutamente inócuo. Há julgados neste sentido.

Damásio:

Trata-se de crime doloso, omissivo próprio, especial em relação ao art. 135 do CP. É, também, figura penal subsidiária, conforme expressamente dispõe o par. ún. do art. 304 do CTB (lex primaria derogat legem subsidiariam).

2.1. Objetividade Jurídica

Consiste na proteção à vítima do acidente de trânsito, impondo ao condutor de veículo automotor o dever jurídico de prestar socorro, desde que não se exponha a risco. Trata-se de um dever de solidariedade expressamente reconhecido pela norma penal.

2.2. Sujeito Ativo

É o condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito, não sendo por ele responsável. Se o fosse, responderia como incurso no art. 302 ou 303, aplicando-se a causa de aumento prevista no inc. III do par. ún. Do art. 302. Se houver omissão por parte de terceiro, que não seja o condutor responsável pelo acidente de trânsito ou o condutor envolvido no acidente, a classificação jurídico-penal será feita no art. 135 do Código Penal.

2.3. Comportamento Típico

É omissivo próprio, consistente em deixar de prestar socorro à vítima de acidente de trânsito. O socorro deve ser realizado pessoalmente, salvo impossibilidade de fazê-lo. Nessa hipótese, incumbe ao condutor envolvido no acidente, solicitar o auxílio da autoridade.

2.4. Morte da Vítima

Ao contrário do que sucede no art. 135 do Código Penal, o art. 304 do Código de Trânsito Brasileiro não agrava a pena se, em decorrência da omissão, sobrevier a morte do ofendido. A pena prevista no caput do art. 135 (1 a 6 meses de detenção) será triplicada nesse caso. Concretizando-se o evento acima aludido – e desde que se prove a existência de um nexo normativo entre a omissão de socorro e o resultado –, o agente responderá por homicídio culposo (art. 121, § 3.º, do CP), que, por ser crime mais grave, absorverá o art. 304 do CTB.

2.5. Parágrafo Único do Art. 304

Nos termos do par. ún. do art. 304, o condutor do veículo incide nas penas do artigo, ainda que sua omissão seja suprida por terceiros ou que se trate de vítima com morte instantânea ou com ferimentos leves.

Não obstante a clareza do dispositivo, sua aplicação deve ser ponderada.

No caso de socorro por terceiros, o disposto no parágrafo contraria a orientação surgida à luz do art. 135 do Código Penal, ou seja, por se tratar de uma obrigação penal solidária, o cumprimento do dever por um das pessoas afasta a obrigação das outras. Assim, segundo orientação de DAMÁSIO DE JESUS, a solução adotada pelo CTB fundamenta-se nas características do delito em questão. A omissão de socorro é crime instantâneo, de modo que a prestação de socorro posterior à omissão do agente encontra o delito já consumado.

No caso de morte instantânea da vítima, sendo essa absolutamente evidente (esmagamento, por exemplo), o socorro é medida desnecessária, inútil. Seria ilógico pretender-se punir o agente.

Na hipótese de ferimentos leves no ofendido, englobando tal classificação pequenos cortes, simples escoriações, discretos hematomas, não haverá necessidade de socorro.

2.6. Juizado Especial Criminal

Observado o disposto no art. 61 da Lei n. 9.099/95, concluímos que o art. 304 é infração de menor potencial ofensivo, aplicando-se o disposto na supracitada lei, inclusive o procedimento especial nela previsto.

38) Explique o art. 305 – Fuga do Local do Acidente.

Art. 305. Afastar-se o condutor do veículo do local do acidente, para fugir à responsabilidade penal ou civil que lhe possa ser atribuída:

Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa.

} Capez e Andreucci: crime contra a Administração da Justiça, pois agente (condutor do veículo) foge para evitar sua responsabilização e ocultar a prática de crime anterior.

} Damásio: inconstitucionalidade, pois ninguém é obrigadoa produzir prova contra si mesmo.

} LFG: inconstitucionalidade em face do art. 5º, LXVII, CF quando agente fugir para afastar-se de responsabilidade civil (seria prisão por dívida civil).

} Homicídio ou lesão + fuga:

- 1ª posição: crime do art. 305 fica absorvido.

- 2ª posição: concurso material (302 ou 303, parágrafo único + 305), pois bens jurídicos são distintos.

Damásio:

3.1. Objetividade Jurídica

A administração da Justiça, porquanto a fuga do condutor de veículo

automotor dificulta sua identificação e, conseqüentemente, sua eventual punição.

3.2. Constitucionalidade do Dispositivo

Há entendimento doutrinário que sustenta a inconstitucionalidade do dispositivo, por afronta ao princípio segundo o qual ninguém pode ser obrigado a produzir prova contra si mesmo (art. 8.º, inc. II, “g” da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, de 1969). Existe, também, a possibilidade de comparar a figura penal em questão com a vedação constitucional de prisão civil por dívida, pois é sabido que ela só é permitida no caso de descumprimento injustificável de obrigação alimentar ou na hipótese do depositário infiel. Contra essas objeções insurgem-se FERNANDO CAPEZ e VICTOR EDUARDO RIOS GONÇALVES, ressaltando que a fuga do agente visa a burlar a administração da Justiça, sendo esse o motivo de sua responsabilização criminal. Não há, de qualquer modo, posição predominante sobre o tema, sendo oportuno aguardar o pronunciamento dos Tribunais Superiores.

3.3. Comportamento Típico

É o afastar-se do local do acidente de trânsito, consumando-se nesse instante a infração penal. O crime é formal ou de consumação antecipada. Por tratar-se de delito plurissubsistente, a tentativa é possível.

3.4. Elementos Subjetivos

A vontade livre e consciente de sair do local do acidente de trânsito, com o fim de fugir à responsabilidade penal ou civil.

39) Explique o art. 306 – Embriaguez.

Art. 306.  Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência:          (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)

Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Parágrafo único.  O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)

§ 1o  As condutas previstas no caput serão constatadas por:           (Incluído pela Lei nº 12.760, de 2012)

I - concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou           (Incluído pela Lei nº 12.760, de 2012)

II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora.           (Incluído pela Lei nº 12.760, de 2012)

§ 2o  A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova.  (Incluído pela Lei nº 12.760, de 2012)

§ 3o  O Contran disporá sobre a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo.          (Incluído pela Lei nº 12.760, de 2012)

} Lei 11.705/08 alterou a redação original do CTB para prever ser crime veículo automotor com concentração de álcool por litro de sangue igual oau csounpdeuriçoãro a d 6e (seis) decigramas (suprimiu a expressão “expondo a dano potencial a incolumidade de outrem”).

} Dificuldades com a prova da embriaguez.

} Os parâmetros de Almeida Júnior:

◦ Até 0,5 g/l – sóbrios

◦ Entre 0,5 a 1,5 g/l – depende dos sintomas.

◦ Acima de 1,5 g/l: embriaguez (sem exceção).

} Nova Lei 12.760 de 20/12/2012:

“Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência”:

§ 1o As condutas previstas no caput serão constatadas por:

I - concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou

II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora.

§ 2o A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova.

Direito Comparado:

} Espanha: Art. 379, CP - Taxa de alcoolemia: 0,8 g. Crime de desobediência (art. 380) para quem se negar a se submeter ao exame de dosagem alcoólica – Crime de perigo presumido.

} Alemanha: Art. 315, CP – Crime de perigo concreto – Não importa a taxa; tem que causar perigo.

} Portugal: art. 291, CP – perigo concreto (com qualquer taxa de álcool).

– art. 292 - perigo abstrato (se a taxa de alcoolemia atingir 1,2 g/l ou mais).

40) Explique o art. 307 – Violação da Suspensão / Proibição de Dirigir.

Art. 307. Violar a suspensão ou a proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor imposta com fundamento neste Código:

Penas - detenção, de seis meses a um ano e multa, com nova imposição adicional de idêntico prazo de suspensão ou de proibição.

Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre o condenado que deixa de entregar, no prazo estabelecido no § 1º do art. 293, a Permissão para Dirigir ou a Carteira de Habilitação.

} Suspensão/proibição: Pode ser imposta judicial (art. 293 – prática de crime) ou administrativamente (art. 259 e 261, CTB – contagem de 20 pontos na CNH).

} É um crime de desobediência, aplicado ao condutor que infringir a proibição, independentemente de causar perigo.

} Controvérsia sobre sua constitucionalidade: Direito Penal é a ultima ratio. Os Direitos Administrativo (ex.: apreensão do veículo) ou Civil (ex.: multa) é que deveriam resolver a questão.

41) Explique o art. 308 – Racha.

Art. 308. Participar, na direção de veículo automotor, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística não autorizada pela autoridade competente, desde que resulte dano potencial à incolumidade pública ou privada:

Penas - detenção, de seis meses a dois anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

} Crime de concurso necessário: dois sujeitos ativos, no mínimo, embora baste a identificação de um para este ser responsabilizado. Podem ser habilitados ou não.

} Espectadores ou passageiros: partícipes.

} Exigência de que a prática ocorra em via pública

} O elemento normativo – não autorizada pela autoridade competente.

} Exige-se o perigo de dano. Entendemos que a alta velocidade (acima do limite da via) já demonstra tal perigo.

} Concurso de crimes:

- homicídio ou lesões: absorvem o “racha”. E o dolo eventual?

– embriaguez: concurso formal. São dois crimes de perigo.

– falta de habilitação: 308 c.c. 298, III, CTB.

42) Explique o art. 309 – Falta de Habilitação.

Art. 309. Dirigir veículo automotor, em via pública, sem a devida Permissão para Dirigir ou Habilitação ou, ainda, se cassado o direito de dirigir, gerando perigo de dano:

Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa.

} Agente não tem permissão/CHN.

- se tiver e esta estiver suspensa: art. 307.

- CNH vencida: não é crime, mas infração administrativa.

} É necessário que exista perigo de dano = afetar a segurança do trânsito (ex.: contramão, zigue-zague, etc.)

} É tipo subsidiário.

- Homicídio ou lesões = 302 ou 303, p. único, III.

- embriaguez, racha, excesso de velocidade = 306, 308, 311 c.c. art. 298, III.

} Revoga tacitamente o art. 32 da LCP.

} Ciclomotores – art. 141 do CTB – veículos com duas ou três rodas + 50cm3 de cilindrada + velocidade máxima de 50 km/h = Exige-se mera autorização. Não há crime do art. 309.

Damásio:

2.1. Qualificação Doutrinária

O delito em estudo é de concurso necessário, pois exige a participação de dois ou mais motoristas. Cuida-se de crime de perigo e plurissubsistente.

2.2. Sujeitos

Como sujeito ativo figura o condutor de veículo automotor. É viável a participação que, em princípio, poderia ser configurada com o comportamento de co-pilotos, fiscais, organizadores do evento etc.

2.3. Derrogação do Art. 34 da Lei das Contravenções Penais

O comportamento descrito no art. 308 do Código de Trânsito Brasileiro era tipificado como contravenção.

2.4. Ação Nuclear

Participar, isto é, tomar parte em corrida, disputa ou competição.

2.5. Corrida, Disputa ou Competição

Corrida, segundo o dicionário Aurélio, é o caminho entre dois pontos conhecidos, ou competição esportiva em que se percorrem distâncias predeterminadas.

Disputa, por sua vez, significa o esforço para se obter algo ou alguém. Para o Prof. DAMÁSIO, a disputa é o “racha”. Dos núcleos nos parece o de conteúdo mais amplo.

Competição: busca simultânea, por dois ou mais indivíduos, de uma vantagem, uma vitória, um prêmio. A modalidade exige um número maior de “participantes”. Para o Prof. DAMÁSIO, impõe-se um número mínimo de três motoristas.

2.6. Elementos Espacial e Normativo do Tipo

A competição, a disputa ou a corrida devem ocorrer na via pública e carecer de autorização da autoridade de trânsito competente (art. 67 do CTB).

2.7. Consumação e Tentativa

Consuma-se com o início da competição. É imprescindível que haja a violação das regras de trânsito, notadamente a velocidade incompatível com a segurança, o desrespeito à sinalização. Ou seja, deve haver desrespeito às normas de segurança no trânsito de veículos automotores.

2.8. Concurso de Crimes

Ocorrendo resultado morte ou lesão corporal, o “racha” será absorvido.

No caso de homicídio, dependendo das peculiaridades do caso concreto, poderá ser reconhecido o dolo eventual, que ensejará o julgamento pelo Tribunal do Júri.

A falta de habilitação e o excesso de velocidade, infrações menos severas, serão absorvidas pelo “racha”.

O art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, entretanto, absorverá o art. 308.

2.9. Transação Penal

Aplicando-se o parágrafo único do art. 291, sob a luz do caput do citado dispositivo, concluímos que é aplicável a transação penal (art. 76 da Lei n. 9.099/95). A composição civil e a representação são inaplicáveis em razão da ausência de vítima determinada.

2.10. Infrações Administrativas Correspondentes

Arts. 173 e 174 do Código de Trânsito Brasileiro.

Art. 173. Disputar corrida por espírito de emulação:

Infração - gravíssima;

Penalidade - multa (três vezes), suspensão do direito de dirigir e apreensão do veículo;

Medida administrativa - recolhimento do documento de habilitação e remoção do veículo.

Art. 174. Promover, na via, competição esportiva, eventos organizados, exibição e demonstração de perícia em manobra de veículo, ou deles participar, como condutor, sem permissão da autoridade de trânsito com circunscrição sobre a via:

Infração - gravíssima;

Penalidade - multa (cinco vezes), suspensão do direito de dirigir e apreensão do veículo;

Medida administrativa - recolhimento do documento de habilitação e remoção do veículo.

Parágrafo único. As penalidades são aplicáveis aos promotores e aos condutores participantes.

43) Explique o art. 310 – Permissão ou entrega temerária da direção de veículo automotor.

Art. 310. Permitir, confiar ou entregar a direção de veículo automotor a pessoa não habilitada, com habilitação cassada ou com o direito de dirigir suspenso, ou, ainda, a quem, por seu estado de saúde, física ou mental, ou por embriaguez, não esteja em condições de conduzi-lo com segurança:

Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa.

} Hipóteses: entregar para pessoa:

- não habilitada;

- com habilitação cassada ou suspensa;

- que não puder dirigir em razão de debilidade de saúde ou embriaguez.

} Perigo é presumido (abstrato).

} Exceção pluralística à teoria unitária do concurso de agentes.

- quem entrega o veículo: art. 310.

- quem recebe: pode cometer 309, 307 ou 306.

- se condutor provocar morte ou lesões: alguns julgados no sentido de que aquele que entrega o veículo seria responsabilizado pelo crime culposo, o qual absorveria o delito do art. 310.

44) Explique o art. 311 – Velocidade incompatível.

Art. 311. Trafegar em velocidade incompatível com a segurança nas proximidades de escolas, hospitais,estações de embarque e desembarque de passageiros, logradouros estreitos, ou onde haja grande movimentação ou concentração de pessoas, gerando perigo de dano:

Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa.

} Modalidade especial de direção perigosa. Prevalece em relação ao delito do art. 309.

} Velocidade incompatível = acima do limite previsto para a via. Não se exige prova técnica (radares). Pode ser prova testemunhal.

} Elemento objetivo: nas proximidades de escolas, hospitais, estações de embarque e desembarque de passageiros, logradouros estreitos, ou locais com grande movimentação de pessoas.

} A velocidade incompatível em outros locais: prevalece o entendimento de que se aplica o art. 34 da LCP (contravenção de direção perigosa).

45) Explique o art. 312 – Fraude processual.

Art. 312. Inovar artificiosamente, em caso de acidente automobilístico com vítima, na pendência do respectivo procedimento policial preparatório, inquérito policial ou processo penal, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, a fim de induzir a erro o agente policial, o perito, ou juiz:

Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa.

Parágrafo único. Aplica-se o disposto neste artigo, ainda que não iniciados, quando da inovação, o procedimento preparatório, o inquérito ou o processo aos quais se refere.

} Tipo especial, que prevalece em relação á fraude processual do CP (art. 347).

} Deve haver acidente com vítima.

} Conduta típica é a modificação do lugar, da coisa ou de pessoa.

- Capez cita exemplos: “apagar marca de derrapagem, retirar placas de sinalização, alterar o local dos carros, limpar estilhaços do chão, alterar o local do corpo da vítima”.

} Aplicação: ainda que não iniciados o IP ou processo.

} Elemento subjetivo: induzir a erro agente policial, perito ou Juiz (e com isso ficar impune).

} O agente que contrata testemunha falsa: art. 343, CP = + grave e específico. Agente não altera estado da pessoa, mas paga alguém para mentir.