Direito Administrativo I - Parte 2/2

1) Qual o conceito de ato administrativo?

É a manifestação de vontade, submissa ao regime jurídico administrativo, pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes e ordenada para a produção de efeitos jurídicos (ex: licença para construir).

Declaração do Estado ou de quem o representante lhe faça as vezes, com observância da Lei, sendo regime jurídico Direito Público e sujeito a controle do Poder Judiciário

É diferente de ato da administração ou gestão. Direito Privado. Ex: escritura de compra e venda, de doação...

Conceito de Ato Administrativo (Celso Antonio Bandeira de Mello):

Toda declaração unilateral do Estado ou de quem lhe faça as vezes, no exercício de prerrogativas públicos, destinada a cumprir concretamente a lei, e sujeita a controle de legitimidade pelo Judiciário.

2) Quais são os requisitos dos atos administrativos?

São cinco:

a) competência: agente capaz;

b) objeto lícito: pois são atos infralegais. Corresponde ao efeito jurídico pretendido pelo ato (adquirir, resguardar direitos) e também decorre de expressa previsão legal. Para ser válido o ato deve possuir objeto lícito e moralmente aceito;

c) motivo: este requisito integra os requisitos dos atos administrativos tendo em vista a defesa de interesses coletivos. Por isso existe a teoria dos motivos determinantes. Corresponde à situação de direito e fática que enseja o ato e determina a sua edição. São circunstância de fato e o fundamento jurídico (o fato e a base legal).

d) finalidade: o ato administrativo somente visa a uma finalidade, que é a pública; se o ato praticado não tiver essa finalidade, ocorrerá abuso de poder;

e) forma: somente a prevista em lei. A ausência da forma induz a inexistência do ato.

- em regra o ato deve ser a forma escrita; exceções: forma gráfica ou gestual;

Mnemônico: COFFM

Existe, no entanto, uma abordagem mais ampla, com o apontamento de outros requisitos. Há certas condições para que o ato exista e há certas condições para que o ato seja válido. Os requisitos necessários para a existência do ato administrativo são chamados de elementos e os requisitos necessários para a validade do ato administrativo são chamados de pressupostos.

Os requisitos do ato administrativo também são batizados de elementos e condições de validade.

3) O que acontece se o ato não tiver um desses requisitos?

Pode levar à invalidação do ato, à sua ilegalidade ou à possibilidade de sua anulação pelo Poder Judiciário.

4) Quais requisitos são vinculados e quais são discricionários?

O objeto e o motivo formam o mérito do ato administrativo – conveniência e oportunidade. Vinculação (ex: deverá) e Discricionariedade (ex: poderá). O limite da discricionariedade é a melhor escolha.

Finalidade – vinculado;

Forma – vinculado;

Competência – vinculado;

Objeto – discricionário;

Motivo – discricionário;

5) Qual a diferença entre motivo, finalidade e objeto?

O motivo é composto pelas razões de fato e de direito, é uma ocorrência que antecede ao próprio ato.

A finalidade sucede à prática do ato, corresponde a algo que a Administração quer alcançar com a prática do ato.

O objeto consiste no resultado da prática do ato, o que ele produz em si mesmo.

Some-se o objeto com a finalidade e teremos o resultado do ato administrativo. Este resultado é composto pelo seu fim mediato - a finalidade - que é sempre o interesse público, e pelo seu fim imediato - o objeto - que e variável conforme o resultado prático buscado pelo agente.

Portanto, diante de certa situação de fato ou de direito (motivo), a autoridade pratica certo ato (objeto) para alcançar determinado resultado (finalidade).

Ex.: na dissolução de uma passeata tumultuosa tem-se o motivo (o tumulto), o objeto (a dissolução) e a finalidade (proteção da ordem pública).

6) O que são atos administrativos discricionários?

São praticados pela Administração dispondo de certa margem de liberdade para que o agente possa decidir, diante do caso concreto, qual é a melhor maneira de atingir o interesse público (ex: autorização para instalação de circo em área pública).

Somente atos discricionários podem ser revogados.

Convém relembrar que atos discricionários estão sujeitos estão sujeitos a controle de legalidade perante o Judiciário. Ao juiz, só é proibido ingressar na análise do mérito do ato (juízo de conveniência e oportunidade).

Mérito é a margem de liberdade inerente aos atos discricionários. Essa liberdade pode residir nos requisitos MOTIVO E OBJETO (competência, motivo e finalidade são elementos obrigatoriamente vinculados).

7) O que são atos administrativos vinculados?

São aqueles que a Administração prática sem margem alguma de liberdade, pois a lei estabelece, de antemão, o modo como o agente deve atuar (ex: licença para construir).

Atos vinculados não podem ser revogados porque não possuem mérito (juízo de conveniência de oportunidade sobre sua prática).

Tanto o ato vinculado quanto o ato discricionário só poderão ser reapreciados pelo Judiciário no tocante à sua legalidade.

8) Qual é a diferença entre pressupostos e elementos do ato administrativo?

Elementos: são realidades intrínsecas do ato (conteúdo e forma).

Pressupostos: são de validade e de existência do ato, conforme condicionem a existência ou “lisura jurídica do ato”.

9) O que é um ato administrativo perfeito?

Um ato perfeito é aquele que completou o ciclo: F-F-C-O-M.

10) Qual a diferença de perfeição, validade e eficácia do ato administrativo?

a) perfeição: é a situação do ato cujo processo está concluído. Ato perfeito é o que completou o ciclo necessário à sua formação. Ex.: decisão administrativa que acaba de ser redigida, datada e assinada pela autoridade.

b) validade: adequação do ato às exigências legais. Ex.: decisão acima de acordo com a lei.

c) eficácia: situação em que o ato está disponível para produção de efeitos. Ex.: ato existente e válido, mas ineficaz em razão de previsão de condição suspensiva.

11) Quais tipos de ato administrativo podem existir?

a) perfeito, válido e eficaz: porque concluído, obediente às normas legais e apto para a produção dos seus efeitos jurídicos;

b) perfeito, válido e ineficaz: porque concluído, respeitante das normas legais, mas os seus efeitos somente serão produzidos se verificada uma condição suspensiva;

c) perfeito, inválido e eficaz: porque concluído e apto à produção de efeitos jurídicos, porém inválido ante o não atendimento das normas legais;

d) perfeito, inválido e ineficaz: porque concluído com violação das normas legais e, ainda, sujeito a uma condição suspensiva;

12) O que são os atributos do ato administrativo?

Também chamados de características do ato administrativo, são as qualidades que o diferenciam dos demais atos. E através dos atributos que podemos identificar o regime jurídico a ser aplicado a determinado instituto do direito.

Todo ato administrativo é dotado de atributos, que lhe são peculiares: presunção de legitimidade, de legalidade e veracidade, porque presume legal a atividade administrativa, por conta de inteira submissão ao princípio da legalidade; autoexecutoriedade, uma vez que será executado, quando necessário e possível, ainda que sem o consentimento do seu destinatário; imperatividade, ante a inevitabilidade de sua execução, porquanto reúne sempre poder de coercibilidade para aqueles a que se destina.

A exemplo do que ocorre no caso dos elementos que compõem o ato administrativo, a doutrina também não está pacificada no caso dos atributos. Hely Lopes Meirelles elenca a presunção de legitimidade, imperatividade e autoexecutoriedade.

Celso Antonio Bandeira de Mello fala em presunção de legitimidade, imperatividade, exigibilidade e executoriedade. Maria Sylvia Zanella Di Pietro defende serem os atributos a presunção de legitimidade e veracidade, imperatividade, autoexecutoriedade e tipicidade.

NOTE BEM

Nem todos atos administrativos possuem todos os atributos descritos acima.

a) presunção de legitimidade

Atos impugnados que obtiveram efeito suspensivo ao recurso não apresentam este atributo.

b) Autoexecutoriedade

É o atributo do ato administrativo que permite que o mesmo seja executado sem a necessidade de a Administração se socorrer do Poder Judici6rio. Ex.: dissolução de passeata; destruição de alimentos estragados.

NOTE BEM

A autoexecutoriedade não afasta a apreciação judicial do ato. Apenas dispensa a Administração de obter autorização judicial pr6via para a sua prática.

c) imperatividade

A Administração Pública cria obrigações aos particulares independente da vontade destes.

Pela imperatividade os atos administrativos serão impostos a terceiros, independentemente da concordância ou não destes.

A imperatividade constitui o particular em obrigação de forma unilateral. É o chamado poder extroverso do Estado.

Exceções: não existe imperatividade nos atos que dependam da provocação do interessado. Ex.: certidão, licença, autorização.

Obs: o fato de criar uma obrigação não presume-se a sua autoexecutoriedade.

13) Quais são as espécies de ato administrativo?

Segundo a doutrina, as espécies podem ser dividias em duas categorias: quanto ao conteúdo (autorização, licença, admissão, permissão, aprovação e homologação) e quanto à forma (decreto, portaria, resolução, circular, despacho e alvará).

14) Explique a autorização.

É ato administrativo unilateral, discricionário e precário por meio do qual a Administração Pública faculta a utilização de um bem público ou a prestação de serviço público.

Consiste em um ato unilateral, constitutivo, discricionário e precário pelo qual a administração concede ao particular, em proveito deste, o uso de um bem público (ex.: utilização de uma praça para um evento) ou o desempenho de uma atividade (ex.: autorização para porte de arma), os quais, sem esse consentimento, seriam legalmente proibidos.

CUIDADO

Não confundir a autorização administrativa com a autorização legislativa prevista no art. 49,11e III, da Constituição Federal.

15) Explique a permissão.

É um ato unilateral, discricionário e precário, pelo qual a administração faculta ao particular a execução de serviço público (ex.: permissão para transporte de passageiros através de táxi) ou a utilização privativa de bem público (ex.: permissão para instalação de banca de jornal em praça pública), mediante licitação. A permissão pode ser onerosa ou gratuita.

A diferença para autorização é que nesta o autorizado busca em interesse próprio (reflexo individual) e naquela tem-se uma utilidade geral (reflexo geral).

16) Explique a licença.

Trata-se de um ato unilateral, declaratório e vinculado (a Administração deve conceder o ato se cumprido os requisitos), pelo qual a administração faculta àquele que preencheu os requisitos legais o exercício de uma atividade (ou do referido ato). Ex.: licença para construir; licença para dirigir veículos automotores.

17) Explique a homologação.

Ato administrativo e unilateral de controle e vinculado.

Consiste em um ato vinculado, pelo qual a administração reconhece a legalidade de um ato administrativo. Ex.: homologação de concurso público.

18) Qual a diferença entre licença e homologação?

a) a homologação é ato vinculado, enquanto a autorização é ato discricionário.

b) a homologação é sempre posterior ao ato, enquanto a autorização pode ser anterior ou posterior.

c) a homologação analisa a legalidade do ato, enquanto a autorização analisa a conveniência e a oportunidade.

19) O que é um ato administrativo simples; ato administrativo complexo, e; ato administrativo composto?

- ATO SIMPLES: é o que decorre da declaração de vontade de um único órgão,  seja ele singular ou colegiado, ou seja, não importando se esse órgão se manifesta  por uma única pessoa ou por várias pessoas. São exemplos a emissão de carteira  de motorista (manifestação do DETRAN, por meio de seu  presidente) e a  deliberação de um Conselho de Contribuintes (manifestação do Conselho, pela sua  maioria).

- ATO COMPLEXO: é o que resulta da manifestação de dois (ou mais) órgãos para a formação de um ato único. O decreto presidencial é um exemplo, uma vez  que é assinado pelo Presidente da República e referendado pelo Ministro, contando  assim com dois órgãos (Presidência e Ministério) que editam um único decreto.

- ATO COMPOSTO: de acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro:  é o que resulta da manifestação de dois (ou mais) órgãos, em que a  vontade de um é instrumental em relação a de outro, que  edita o ato  principal. Enquanto no ato complexo fundem-se vontades para praticar  um ato só, no ato composto, praticam-se dois atos, um principal e outro  acessório.

20) Como pode ser a extinção dos atos administrativos?

Atos administrativos podem ser extintos através das seguintes formas:

a) renúncia: ocorre quando o beneficiário abre mão da vantagem concedida. Ex.: dono de banca de jornal abre mão da permissão de uso de bem público concedida.

b) cumprimento de seus efeitos: forma de extinção do ato administrativo em razão de este já ter esgotados seus efeitos. E a chamada extinção natural. Ex.: concessão de férias.

c) desaparecimento do sujeito: forma de extinção que ocorre quando o sujeito que se beneficiou do ato desaparece. E chamada de extinção subjetiva. Ex.: autorização para porte de alma que se extingue com a morte do beneficiário.

d) desaparecimento do objeto: forma de extinção que ocorre quando o objeto sobre o qual recai o ato desaparece. É chamada de extinção objetiva.  Ex.: bem tombado que é destruído em razão de terremoto.

e) contraposição ou derrubada: forma de extinção do ato administrativo em razão da prática de um outro ato administrativo antagônico ao primeiro. Ex.: a exoneração extingue a nomeação.

f) cassação: forma de extinção do ato administrativo em razão de o particular não ter cumprido com seus deveres. Trata-se de uma espécie de sanção para o particular. Ex.: um restaurante sem higiene terá seu alvará cassado. Hely Lopes Meirelles trata a cassação como modalidade de anulação de ato administrativo que foi legítimo na sua origem e formação, mas torna-se ilegal na sua execução.

g) caducidade: forma de extinção do ato administrativo em razão de uma lei não mais permitir a prática do ato. E a extinção do ato por invalidade superveniente. Ex.: caducidade de permissão para instalação de circo em razão de o local ter se tornado zona estritamente residencial.

NOTE BEM

Alguns autores acreditam que essa forma de retirada não existe no nosso ordenamento jurídico, visto que a CF/1988 resguarda os atos jurídicos perfeitos, não podendo lei posterior atingi-los.

h) revogação: forma de extinção de um ato administrativo legal por outro ato, efetuada somente pela Administração, dada a existência de fato novo que o torne inconveniente ou inoportuno, com efeitos ex nunc. Ex.: revogação da construção de uma escola em virtude de uma enchente que irá consumir as verbas anteriormente destinadas à escola.

A revogação pode ser implícita ou explícita, bem como total ou parcial.

Limites ao poder de revogar: não é possível extinguir atos administrativos através da revogação nos seguintes casos:

- atos vinculados. No entanto, Hely Lopes Meirelles defende que o ato vinculado que manifestamente colidir com interesse público deve ser revogado, mas com direito à indenização.

NOTE BEM

E quando temos a revogação de licença para construir, que é um ato vinculado (ex.: após expedida uma licença para construir, a Administração decide alterar o tragado de via pública de forma que impeça a construção na forma aprovada)? Neste caso falamos, não em revogação, mas em desapropriação do direito a ser indenizada.

- atos que a lei não permita serem revogados.

- atos já exauridos, posto que a revogação não retroage. Ex.: concessão de afastamento por dois meses a funcionário que já se utilizou deste período.

- atos cuja competência relativa ao objeto do ato já se exauriu. Ex.: ato que está sob apreciação de autoridade superior.

- atos complexos, tendo em vista a necessidade de duas vontades para formação e, conseqüentemente, para sua extinção.

- atos que integram um procedimento, pois a cada novo ato ocorre a preclusão do anterior.

i) anulação: forma de extinção de um ato administrativo por outro ato ou por decisão judicial, por motivo de ilegalidade, com efeitos ex tunc. Ex.: anulação de porte de arma concedido a menor de idade.

21) Quais as diferenças entre anulação e revogação do ato administrativo?

ANULAÇÃO	REVOGAÇÃO
Ato Ilegal	Legal / juízo de conveniência e oportunidade
Competência: Administração Pública e Poder Judiciário	Somente pela Administração Pública.
Efeito Ex Tunc	Efeito Ex Nunc

NOTE BEM

Sobre os institutos da anulação e revogação temos a súmula 473 do STF que diz: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

22) Explique as teorias da invalidação do ato administrativo.

São atos inválidos os que estão em desacordo com a lei.

HELY LOPES MEIRELLES fala em invalidação como sendo gênero das espécies de anulação e revogação, sendo inválido o ato ilegal e inoportuno. Alguns autores, como Oswaldo Aranha B. de Mello, entendem que ato inválido é apenas aquele ilegal, utilizando invalidação como sinônimo de anulação. (conferir questão)

23) Quais são as categorias de invalidade do ato administrativo?

Existem diversas categorias de atos inválidos, contudo, há uma grande divergência na doutrina civilista em relação a quantas categorias existem. Alguns entendem que são três as categorias de invalidade do ato jurídico: nulos, anuláveis e inexistentes. Outros entendem que só existem atos nulos e anuláveis.

No Direito Administrativo, também há grande divergência. Os autores tradicionalistas entendem que se deve tratar da invalidade do ato da mesma forma que no Direito Privado. Outros autores entendem que não se pode colocar a distinção entre os atos inválidos da mesma forma que no Direito Privado, visto que no Direito Administrativo uma das partes representa o interesse público.

Há, entretanto, alguns doutrinadores que entendem que existem quatro categorias de atos administrativos inválidos:

- Ato administrativo inexistente: é aquele que possui uma aparência de ato administrativo, mas efetivamente não existe como tal (p. ex: um decreto assinado pelo Presidente da República, mas não publicado.  Tem a aparência de ato, mas não é, visto a falta da publicação). O ato inexistente não traz conseqüências jurídicas e não produz efeitos nem obrigações.

- Ato administrativo nulo: é um ato que tem um vício que não pode ser convalidado, ou seja, o ato existe, mas possui um vício que não pode ser corrigido posteriormente. Não há operação jurídica que possa sanar o vício. Esse ato pode gerar efeitos.

- Ato administrativo anulável: é aquele ato que tem um vício que pode ser sanado, ou seja, é um ato que pode ser convalidado. O vício poderá ser corrigido, posteriormente, por uma operação jurídica. Esse ato também poderá gerar efeitos.

- Ato administrativo irregular: chamado por alguns autores de meramente irregular, é o ato que, embora portando um vício, não traz prejuízo a ninguém, ou seja, o vício é de tal natureza que não traz conseqüências nem perdas jurídicas para ninguém. Não há nulidade quando não há prejuízo. Não há necessidade de se corrigir o vício, visto esse não trazer conseqüências.

24) Quais são os meios de sanar os atos inválidos?

a) convalidação ou saneamento: é a eliminação da invalidade de um ato através da expedição de outro, com efeitos retroativos, incidente sobre os atos anuláveis. Para a convalidação é necessário:

- que o ato possa ser repetido sem o vicio que o maculava, ou, apesar de o ato conter vicio insanável, esteja presente excepcional e patente interesse público na sua preservação.

- comprovação de que o prejuízo será maior se o ato for invalidado.

- inexistência de prejuízo ao erário e a terceiro.

- presença de boa-fé na prática do ato viciado.

- não existência de impugnação do ato.

. não determinação de decurso de prazo para a convalidação.

Em razão do principio da segurança jurídica, se possível a convalidação de ato o agente deve promovê-la.

b) conversão ou sanatória: ocorre quando a prática de um ato administrativo aproveita um outro ato inválido, tornando-o um ato de outra categoria com efeitos retroativos à data do ato original. Ex.: permissão de uso concedida sem licitação, que é convertida em autorização.

O objetivo é aproveitar os efeitos já produzidos.

25) Qual a diferença entre um ato nulo e um ato anulável?

a) atos nulos (nulidade absoluta): são os que a lei assim declare ou os que a convalidação seja impossível, pois se o conteúdo fosse repetido, seria repetida a invalidade. Ex.: nomeação para cargo efetivo feita sem concurso público.

b) atos anuláveis (nulidade relativa): são os que a lei assim declare ou os que podem ser repetidos sem o vicio originário ou os que, apesar de conter vicio insanável, devam ser mantidos por excepcionalíssimo interesse público. Ex.: atos expedidos por autoridade incompetente territorialmente.

26) Qual a diferença entre descentralização e desconcentração?

Para desenvolver as atividades conferidas pela Constituição, o Pode Executivo utiliza duas técnicas distintas: a descentralização e a desconcentração.

a) descentralização: é a técnica de distribuição de competências administrativas a pessoa jurídica autônoma componente da chamada Administração Pública Indireta ou Descentralizada (ex: autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista – Dec. Lei 200/67);

b) desconcentração: é uma distribuição interna de competências administrativas a órgãos, sem personalidade jurídica própria, pertencentes à chamada Administração Pública Direta ou Centralizada. (ex: ministérios federais, secretarias estaduais e municipais, subprefeituras, delegacias da Receita Federal etc).

As duas figuras dizem respeito à forma de prestação de um serviço público. Descentralização, entretanto, significa transferir a execução de um serviço público para terceiros que não se confundem com a Administração Direta, e a desconcentração significa transferir a execução de um serviço público de um órgão para o outro dentro da Administração Direta, permanecendo esta no centro.

27) Qual a diferença entre a administração pública direta e a administração pública indireta?

- Administração Pública direta

É composta pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como os seus Ministérios e Secretarias. Aqui temos a atividade administrativa prestada de forma direta ou centralizada.

No âmbito federal, a administração direta está regulamentada na Lei 10.683/2003.

- Administração Pública indireta

É o conjunto de pessoas administrativas (tem personalidade jurídica própria) vinculadas à Administração direta que irão desempenhar as atividades administrativas de forma descentralizada.

É composta pelas autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. Alguns autores acrescentam a este rol as agências reguladoras e agências executivas.

Observação:

1º Setor: Administração Direta

2º Setor: Administração Indireta

3º Setor: Organizações Sociais

28) Explique a autarquia.

Pessoa jurídica de direito público criada por lei com especificação de fins, autonomia administrativa e financeira, e sujeita a controle.

Qualquer ente político (Unido, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) pode criar uma autarquia, desde que por lei especifica e para realizar atividades típicas da Administração.

De acordo com o art. 5.o do Dec. Lei 200/1967. “Para os fins desta lei, considera-se: I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada”.

Exemplos de autarquias: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS; Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA; Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA.

É uma Pessoa Jurídica de Direito Público, nesse sentido, incide todo o regramento da Administração Pública (atos, princípios, poderes...).

Seus bens são inalienáveis, impenhoráveis e imprescritíveis.

Respondem direta e objetivamente pelos danos que causarem.

- agentes da autarquia: haverá a necessidade de se realizar concurso público para seleção de seus agentes públicos.

A Constituição Federal não exige expressamente que as autarquias devem adotar o regime estatutário para seu pessoal. O texto do caput do art. 39 traz unicamente, a exigência de que os entes federados estabeleçam um único regime jurídico para os servidores da administração pública direta, suas autarquias e fundações. E o que costumamos chamar de Regime Jurídico Único - RJU.

A EC 19/98 alterou substancialmente o caput do art.39, extinguindo a obrigatoriedade da adoção do RJU. Desta forma, passou a ser possível uma mesma pessoa política possuir em seus quadros agentes estatutários e celetistas. No entanto, o STF, em agosto de 2007, declarou inconstitucional, por vício formal, essa alteração trazida pela EC 19/98, o que equivale dizer que a partir de agosto de 2007 voltou a vigorar a redação original do caput do art. 39 que exige a adoção de um RJU aplicável à administração pública direta, autarquias e fundações.

Vale ressaltar que nas autarquias subsiste a vedação da acumulação de cargos, empregos e funções previstas no art. 37,){VII, da CF/1988; o teto remuneratório; improbidade administrativa.

Obs: a profa. disse que na prática a autarquia se difere da administração pública direta por ter uma finalidade.

29) O que são as agências reguladoras?

Podemos conceituar as agências reguladoras como autarquias sob regime especial com a função de regular um setor especifico da atividade econômica, que devem atuar com a maior independência possível perante o Poder Executivo e com imparcialidade em relação às partes interessadas (Estado, setores regulados e sociedade).

Diferenças das autarquias: mandato fixo e não coincidente de seus dirigentes, e; poder normativo regulamentar adstrito às questões técnicas.

Expede regramentos em relação à atividade técnica que regula.

Atribuições: As principais atribuições destas autarquias em regime especial são: regulamentar os serviços; realizar a licitação; celebrar contrato de concessão ou permissão; definir valor da tarifa e sua revisão; aplicar sanções; encampar; intervir; exercer papel de ouvidor de denúncias e reclamações dos usuários etc.

Pode normativo: as agências só podem editar atos secundários, delegados ou autorizados pela lei, restritos à área técnica.

30) O que é a sociedade de economia mista?

Pessoa jurídica de direito privado constituída na forma de sociedade anônima.

- seu capital deve majoritariamente do Poder Público (50% + 1);

As sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de Direito Privado criadas para a prestação de serviços públicos ou para a exploração de atividade econômica, contando com capital misto e constituídas somente sob a forma empresarial de S/A.

As sociedades de economia mista são:

- Pessoas jurídicas de Direito Privado.

- Exploradoras de atividade econômica ou prestadoras de serviços públicos.

- Empresas de capital misto.

- Constituídas sob forma empresarial de S/A.

- Criação:

As sociedades de economia mista integram a Administração Indireta e todas as pessoas que a integram precisam de lei para autorizar sua criação, sendo que elas serão legalizadas por meio do registro de seus estatutos.

A lei, portanto, não cria, somente autoriza a criação das sociedades de economia mista, ou seja, independentemente das atividades que desenvolvam, a lei somente autorizará a criação das sociedades de economia mista, não conferindo a elas personalidade jurídica (art. 37, XX, da CF/88)

- Regime jurídico híbrido – tanto público quanto privado. Depende do fato gerador da discussão.

- os bens não são públicos, mas os que estiverem sendo utilizados na prestação de serviço público são “afetados” – impenhoráveis e inalienáveis.

- este bens, embora afetados, não gozam de isenção de impostos.

- Responsabilidade

Necessário distinguir:

- sociedade de economia mista exploradora de atividade econômica: ela mesma responde por suas obrigações, mas não na forma do § 6.º do art. 37 da CF/88. Essa responsabilidade é subjetiva. O Estado não tem responsabilidade alguma, não podendo ser acionado;

- sociedade de economia mista prestadora de serviço público: possui responsabilidade objetiva. Se enquadra no § 6.º do art. 37 da CF/88. O Estado responde de forma subsidiária, ou seja, depois de exaurido o patrimônio da sociedade de economia mista.

As sociedades de economia mista apresentam como características:

a) podem ser constituídas somente na forma de sociedade anônima (S/A).

b) há necessariamente capital privado e público, sendo que a maioria das ações com direito a voto é do Poder Público.

c) Justiça comum estadual é o foro próprio de tais sociedades, sejam elas estaduais ou federais.

31) Conceitue a empresa pública.

Pessoa jurídica de direito privado constituída sob qualquer forma em direito admitida cujo capital é integralmente público.

Empresas públicas são pessoas jurídicas de Direito Privado, criadas para a prestação de serviços públicos ou para a exploração de atividades econômicas que contam com capital exclusivamente público e são constituídas por qualquer modalidade empresarial. Se a empresa pública é prestadora de serviços públicos, estará submetida a regime jurídico público. Se a empresa pública é exploradora de atividade econômica, estará submetida a regime jurídico igual ao da iniciativa privada.

Alguns exemplos de empresas públicas:

- BNDS (Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social): embora receba o nome de banco, não trabalha como tal. A única função do BNDS é financiar projetos de natureza social. É uma empresa pública prestadora de serviços públicos.

- EMURB (Empresa Municipal de Urbanização): estabelece um contrato de gerenciamento com a Administração Pública. É a empresa responsável pelo gerenciamento e acompanhamento de todas as obras dentro do Município. É empresa pública prestadora de serviço público.

- EBCT (Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos): é prestadora de serviço público (art. 21, X, da CF/88).

- Caixa Econômica Federal: atua no mesmo segmento das empresas privadas, concorrendo com os outros bancos. É empresa pública exploradora de atividade econômica.

- RadioBrás: empresa pública responsável pela “Voz do Brasil”. É prestadora de serviço público.

Características

As empresas públicas, independentemente da personalidade jurídica, têm as seguintes características:

- liberdade financeira: têm verbas próprias, mas também são contempladas com verbas orçamentárias;

- liberdade administrativa: têm liberdade para contratar e demitir pessoas, devendo seguir as regras da CF/88. Para contratar, deverão abrir concurso público; para demitir, deverá haver motivação. Poderão adquirir bens, mas deverá haver uma licitação;

- dirigentes próprios;

- patrimônio próprio.

Controle

Não existe hierarquia ou subordinação entre as empresas públicas e a Administração Direta, independentemente de sua função. Poderá a Administração Direta fazer controle de legalidade e finalidade dos atos das empresas públicas, visto que estas estão vinculadas àquela. Só é possível, portanto, controle de legalidade finalístico.

Criação

A lei não cria, somente autoriza a criação das empresas públicas, ou seja, independentemente da atividade que desenvolvam, a lei somente autorizará a criação das empresas públicas, não conferindo a elas personalidade jurídica.

A empresa pública será prestadora de serviços públicos ou exploradora de atividade econômica. A CF/88 somente admite a empresa pública para exploração de atividade econômica em duas situações (art. 173 da CF/88):

·  fazer frente a uma situação de segurança nacional;

·  fazer frente a uma situação de relevante interesse coletivo.

A empresa pública deve obedecer aos princípios da ordem econômica, visto que concorre com a iniciativa privada. Quando o Estado explora,  portanto, atividade econômica por intermédio de uma empresa pública, não poderão ser conferidas a ela vantagens e prerrogativas diversas das da iniciativa privada (princípio da livre concorrência).

Responsabilidade

Quanto à responsabilidade das empresas públicas, temos que:

- empresas públicas exploradoras de atividade econômica: a responsabilidade do Estado não existe, pois, se essas empresas públicas contassem com alguém que respondesse por suas obrigações, elas estariam em vantagem sobre as empresas privadas. Só respondem na forma do § 6.º do art. 37 da CF/88 as empresas privadas prestadoras de serviço público, logo, se a empresa pública exerce atividade econômica, será ela a responsável pelos prejuízos causados a terceiros (art. 15 do CC);

- empresas públicas prestadoras de serviço público: como o regime não é o da livre concorrência, elas respondem pelas suas obrigações e a Administração Direta responde de forma subsidiária. A responsabilidade será objetiva, nos termos do art. 37, § 6.º, da CF/88.

32) O que é uma fundação pública?

Fundação é uma pessoa jurídica composta por um patrimônio personalizado, destacado pelo seu instituidor para atingir uma finalidade específica. As fundações poderão ser tanto de direito público quanto de direito privado.

Essa definição serve para qualquer fundação, inclusive àquelas que não integram a Administração indireta. No caso das fundações que integram a Administração indireta, quando forem dotadas de personalidade de direito público, serão regidas integralmente por regras de Direito Público. Quando forem dotadas de personalidade de direito privado, serão regidas por regras de direito público e direito privado.

Tanto uma quanto outra são compostas por patrimônio personalizado. No caso da fundação pública, é destacado pela Administração direta, que é o instituidor para definir a finalidade pública. Como exemplo de fundações,  temos: IBGE (Instituto Brasileiro Geográfico Estatístico); Universidade de Brasília; FEBEM; FUNAI; Fundação Memorial da América Latina; Fundação Padre Anchieta (TV Cultura).

- Criação

As fundações são criadas no ordenamento jurídico. Se sua personalidade for de direito público, será criada por lei específica (regras de Direito Público).

As fundações governamentais, sejam de personalidade de direito público, sejam de direito privado, integram a Administração Pública. A lei cria e dá personalidade para as fundações governamentais de direito público. As fundações governamentais de direito privado são autorizadas por lei e sua personalidade jurídica se inicia com o registro de seus estatutos.

No ato da instituição da fundação deverá ser decidido entre o regime jurídico de direito público ou privado.

- Controle

Não existe hierarquia ou subordinação entre a fundação e a Administração direta. O que existe é um controle de legalidade, um controle finalístico.

- Privilégios

As fundações são dotadas dos mesmos privilégios que a Administração direta, tanto na área tributária (ex.: imunidade prevista no art. 150 da CF/88), quanto na área processual (ex.: prazo em dobro previsto no art. 188 do CPC).

33) Qual o conceito de associação e consórcio público?

Regulamentada pela Lei 11.107/05, a associação de pessoas políticas ou Entes Estatais (União, Estados e Municípios) para a atuação cooperada e conjunta pode ensejar a constituição de associações públicas, espécie de pessoa jurídica de direito público.

As associações públicas detêm personalidade jurídica de direito público, à semelhança das autarquias (seriam também uma subespécie de autarquias), não se prestando à exploração de atividades econômicas e destinadas a viabilizar a constituição de consórcios públicos. Os consórcios públicos integram a Administração Indireta dos entes federados consorciados (a lei menciona tal natureza apenas para os dotados de personalidade jurídica de direito público, mas também os que tenham sido construídos sob forma da lei civil serão integrantes da Administração Indireta).

Os consórcios públicos são instrumentos de gestão associada de serviços públicos e a lei de regência (Lei 11.107.05) passou a admitir a constituição de consórcios dotados de personalidade jurídica própria, seja de direito público, seja de direito privado. Será de direito público o consórcio constituído sob a forma de associação pública; e de direito privado, quando atendidas as regras do direito civil. Integram a Administração Indireta (ainda que a lei apenas se refira aos de direito público) de todos os entes associados. Atuarão para a execução de objetivos comuns aos entes consorciados e estarão sujeitos a um regime jurídico próprio.

34) O que são as agências reguladoras?

São figuras muito recentes em nosso ordenamento jurídico. Possuem natureza jurídica de autarquias de regime especial, são pessoas jurídicas de Direito Público com capacidade administrativa, aplicando-se a elas todas as regras das autarquias.

Possuem como objetivo regular e fiscalizar a execução de serviços públicos. Elas não executam o serviço propriamente, elas o fiscalizam.

35) O que são as agências executivas?

Trata-se de atributo conferido a certas autarquias e fundações por iniciativa da Administração Direta, visando atingir certas metas em troca de uma maior autonomia gerencial, orçamentária e financeira por meio de um contrato de gestão. Não se cria uma nova figura, são apenas prerrogativas dadas a autarquias e fundações temporariamente. O instrumento para conferir essas prerrogativas é o contrato de gestão, que está previsto em lei.

A diferença entre agência reguladora e agência executiva é que a primeira tem personalidade jurídica de Direito Público, sendo autarquia em regime especial, e a segunda configura um rótulo dado a autarquias e fundações, que amplia sua autonomia gerencial, orçamentária e financeira.

36) O que significa o Terceiro Setor?

Não integra a administração pública.

São os entes de cooperação, entidades de natureza privada, sem fins lucrativos, que exercem atividades de interesse social e coletivo e, por esta razão, recebem incentivos do Estado. Envolvem os serviços de interesse público que não precisam ser prestados pelos órgãos e entidades públicas. Algumas vezes a expressão "terceiro setor" é usada de forma ampla, para englobar tudo o que vulgarmente convencionou-se chamar de ONG (organização não-governamental). Acontece que se usarmos a expressão nessa acepção, como sinônimo de ONG, seu estudo se torna simplesmente impossível, porque são tão heterogêneas as figuras que se albergam sob a rubrica "ONG" que o único traço comum que pode ser levado em consideração é o de serem todas elas entidades formalmente não integrantes da Administração Pública.

Os servidores (funcionários) são do Estado, ou seja, são pagos pelo Estado.

São unicamente as pessoas jurídicas privadas sem fins lucrativos que exerçam atividades de interesse coletivo, com fomento do Estado. Se for entidade formalmente integrante da Administração Pública, não é "terceiro setor". Se a entidade tiver fim de lucro, não é "terceiro setor". Se não receber fomento do Estado, não é "terceiro setor". E importante perceber que as entidades integrantes do "terceiro setor" não exercem suas atividades sob delegação do Poder Público, ou seja, não são concessionárias ou permissionárias de serviços públicos. Assim, as atividades que elas desenvolvem não são exercidas sob regime de direito público (como acontece com os serviços prestados por delegação), mas sob regime de direito privado, com interferência do direito público basicamente no que respeita aos controles atinentes ao emprego de recursos públicos recebidos a título de fomento.

37) O que são os serviços sociais autônomos?

São todos aqueles instituídos por lei e que contêm uma personalidade de Direito Privado. Não possuem finalidade lucrativa e têm por único objetivo prestar assistência a certas categorias profissionais. Não integram a Administração Pública, mas estabelecem parceria com o Estado. Não exercem serviço público, mas sim serviços de interesse público, portanto, a parceria se deve ao interesse da Administração Pública em incentivar o desenvolvimento dessas atividades.

Os serviços sociais autônomos têm como fonte de renda dotações orçamentárias e contribuições parafiscais cobradas dos empregadores. Como exemplos de serviços sociais autônomos temos o SENAI, o SESC e o SENAC.

38) Qual é o conceito de processo administrativo?

Trata-se do conjunto de atos coordenados e relativamente autônomos entre si, que são praticados de forma sequencial e coordenada para obtenção de uma decisão final no âmbito administrativo.

NOTE BEM

Importante relembrar a diferença entre processo e procedimento. Seguindo a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, processo é uma série de atos materiais ou jurídicos (ex.: estudos, pareceres, laudos, audiências etc.) necessários para instruir, preparar e fundamentar o ato final objetivado pela Administração. Procedimento é o conjunto de formalidades que devem ser observadas para a prática de certos atos administrativos. O procedimento se desenvolve dentro de um processo administrativo.

Processo administrativo não se confunde com procedimento administrativo. O primeiro pressupõe a sucessão ordenada de atos concatenados visando à edição de um ato final, ou seja, é o conjunto de atos que visa à obtenção de decisão sobre uma controvérsia no âmbito administrativo; o segundo corresponde ao rito, conjunto de formalidades que deve ser observado para a prática de determinados atos, e é realizado no interior do processo, para viabilizá-lo.

Luciana Valle Figueiredo

- processo (gênero)

            - procedimento / forma de atuação

            - procedimento:

                        - nominado

                        - inominado

           

            - processo em sentido estrito

                        - revisivo

                        - disciplinar

                        - sancionatório

39) Quais são os princípios do processo administrativo?

a) princípio do devido processo legal (art. 5º LIV e LV / Lei 9784, art. 2º)

1.1) adjetivo – sentido processual ou formal

- se manifesta no contraditório e ampla defesa;

1.2) substantivo – sentido material ou substancial

- o julgador deve decidir com base na proporcionalidade e razoabilidade. A decisão deve ser justa.

b) princípio da gratuidade

- determina a não onerosidade para se postular administrativamente; não significa dizer que as cópias não serão cobradas.

Em regra, a atuação administrativa é gratuita.

Não há despesas processuais, salvo nas hipóteses previstas em lei (art. 2.º, par. ún., inc. XI, da Lei n. 9.784/99). No desenvolvimento do tema, pode-se visualizar a onerosidade de determinados processos administrativos de outorga, que para sua realização exigem o recolhimento do tributo denominado taxa de polícia.

c) princípio da oficialidade ou impulsão de ofício

A Administração age na forma da lei, mas a movimentação do processo administrativo é atribuída sempre a ela. É o que estabelece tanto o artigo 5º como o artigo 29 da Lei n. 9.784/99

Referido princípio não incide, ao menos na mesma amplitude, no processo judicial, mas é amplo no processo administrativo.

O princípio da oficialidade é abrandado pelo artigo 30 da Lei n. 9.784/99, que dispõe serem “inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilícitos”.

d) princípio do formalismo moderado

O procedimento administrativo é dotado de rito menos solene, dispensando formas rígidas; necessariamente, contudo, deve atender à forma legal.

O Professor Hely Lopes Meirelles ressalva: “todavia, quando a lei impõe uma forma ou uma formalidade, essa deverá ser atendida, sob pena de nulidade do procedimento, mormente se da inobservância resulta prejuízo para as partes”.

e) princípio da verdade material

A Administração tem liberdade na produção de provas, a fim de verificar o que realmente ocorreu, não devendo se contentar com a mera verdade formal, sendo, inclusive, admitida a juntada aos autos de provas de fatos relevantes mesmo depois da fase prevista para a apresentação de provas.

f) princípio da motivação

A motivação é obrigatória para assegurar o controle da Administração. A autoridade deve indicar as razões que a levaram a decidir.

O princípio da motivação decorre do devido processo legal, pois apura-se, por meio dele, a intenção do agente público.

40) Quais são as fases do processo administrativo?

a) instauratória: é a apresentação escrita dos fatos e indicação do direito que ensejam o processo. Decorre de portaria, auto de infração, representação de pessoa interessada ou despacho da autoridade competente. É essencial a descrição dos fatos, de modo a delimitar o objeto da controvérsia e a permitir a plenitude da defesa.

b) instrutória: fase de elucidação dos fatos, marcada pela produção de provas, com a participação do interessado.

c) decisória: fase com a decisão proferida pela autoridade ou órgão competente sobre o objeto do processo. Deve-se respeitar o princípio da motivação e da proporcionalidade.

41) O que é o processo administrativo disciplinar?

A Lei n. 8.112/90 dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais.

Segundo o artigo 148 da Lei n. 8.112/90: “O processo disciplinar é o instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido”.

O artigo 146 da lei estabelece que, sempre que o ilícito ensejar a imposição de penalidade de suspensão por mais de 30 dias, demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, destituição de cargo em comissão, será obrigatória a instauração de processo disciplinar.

A forma que deverá ser conduzido o processo disciplinar se encontra disposta no artigo 149 da Lei n. 8.112/90.

O processo disciplinar se desenvolve nas seguintes fases (art. 151 da Lei n. 8.112/90):

a) instauratória

- 10 dias; (1 servidor)

- 20 dias; (2 ou mais servidores)

- 15 dias; (servidor em LINS)

b) inquérito administrativo

- equivale a fase de instrução do PA;

- ler Súmula 743 do STJ – obrigatória a defesa técnica, ou seja, a presença de um advogado; se o servidor não constituir, será nomeado um defensor ad hoc.

c) julgamento

- 20 dias

42) Qual o prazo para a conclusão desse processo?

O prazo para a conclusão do processo disciplinar não excederá 60 dias (art. 152 da Lei n. 8.112/90). Pode ser prorrogado uma única vez por igual período.

O servidor poderá ser afastado da sua atividade, recebendo remuneração.

Comissão: 3 servidores estáveis da mesma função ou superior a do processado.

43) Como é feito o controle do processo administrativo?

Conforme ensinamento do Professor Márcio Fernando Elias Rosa: “O controle da legalidade do processo administrativo pode ser realizado de forma interna e externa. Internamente, pelo recurso administrativo e com a possibilidade de revisão a qualquer tempo. Externamente, pelo Judiciário, que poderá impor-lhe a anulação. O Judiciário não examina a conveniência ou oportunidade da sanção imposta, substituindo uma por outra, por exemplo. Poderá, in casu, examinado e conhecendo eventual ilegalidade, anular o processo administrativo, mas jamais substituir a autoridade competente para julgar e aplicar a sanção disciplinar”.

44) O que é a revisão do processo administrativo?

A revisão do processo administrativo está disciplinada no artigo 174 da Lei n. 8.112/90. De acordo com a redação do artigos 174 da citada lei, e 65 da Lei n. 9.784/99, pressupõe a existência e fatos novos, ou circunstâncias suscetíveis de justificar a inocência do punido ou a inadequação da penalidade aplicada.

O artigo 182 dispõe: “Julgada procedente a revisão, será declarada sem efeito a penalidade aplicada, restabelecendo-se todos os direitos do servidor, exceto em relação à destituição de cargo em comissão, que será convertida em exoneração”.

Será em qualquer tempo. A pedido ou de ofício. Não cabe reformatio in pejus. A Administração tem 20 dias para responder.

45) Explique a sindicância.

A sindicância caracteriza-se por ser um processo administrativo simplificado, que objetiva a aplicação de penas para infrações das quais pode resultar advertência ou suspensão por até 30 dias. Conforme já observado, tem aplicação, como regra, para imposição de penas leves.

Não tem procedimento formal, mas deverá observar os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Obs: se tiver caráter investigativo não há contraditório ou ampla defesa (busca-se a autoria do fato).

Quando se realiza uma sindicância, podem ocorrer três hipóteses, nos termos do artigo 145 da Lei 8.112/90:

- ao término da sindicância, não é apurada nenhuma irregularidade: circunstância em que será arquivada;

- ao término da sindicância, constata-se a irregularidade investigada: será ou não aplicada uma penalidade, que poderá ser advertência ou suspensão por, no máximo, 30 dias;

- a irregularidade apurada é mais grave do que se imaginou: ocasião em que a sindicância resultará na instauração de um processo administrativo disciplinar, e o apurado na sindicância poderá ser utilizado nesse processo, para sua instrução.

O processo administrativo disciplinar apresenta-se mais formal e mais rígido, sendo utilizado para apuração de qualquer irregularidade, com a aplicação de qualquer pena ou sanção, inclusive para aquelas penas ou sanções que podem ser apuradas por sindicância.

O parágrafo único do artigo 145 da lei n. 8112/90 estabelece ainda que “O prazo para conclusão da sindicância não excederá 30 (trinta) dias, podendo ser prorrogado por igual período, a critério da autoridade superior”.

Se houver sentença absolvitória penal o processo administrativo é extinto.

Se houver sentença absolvitória penal por insuficiência de provas o processo administrativo continua em curso.