Direito Penal V - Parte 2/2

1) Explique o crime de mediação para servir a lascívia de outrem.

Art. 227 - Induzir alguém a satisfazer a lascívia de outrem:

Pena - reclusão, de um a três anos.

§ 1o Se a vítima é maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos, ou se o agente é seu ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro, irmão, tutor ou curador ou pessoa a quem esteja confiada para fins de educação, de tratamento ou de guarda: (Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005)

Pena - reclusão, de dois a cinco anos.

§ 2º - Se o crime é cometido com emprego de violência, grave ameaça ou fraude:

Pena - reclusão, de dois a oito anos, além da pena correspondente à violência.

§ 3º - Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa.

2) Qual é a objetividade jurídica?

Evitar a exploração sexual.

Segundo o professor, o bem jurídico tutelado é a moral.

3) Qual é o tipo objetivo?

Nota-se que, na conduta criminosa em análise, a vítima não é forçada ao ato sexual. Ela é convencida a entregar-se a terceiro ou satisfazer sua lascívia de outra forma qualquer, de modo que eventual relação sexual é consentida. Existem necessariamente três pessoas envolvidas: aquele que induz, a pessoa que é induzida e o terceiro beneficiário do ato sexual. Somente o primeiro responde pelo delito por ter incentivado a vítima a satisfazer a lascívia do terceiro. Este último não comete crime algum. Se, todavia, o agente convence a vítima a satisfazer a lascívia de terceiro, mas, ao chegar no local, esta desiste do ato e o terceiro emprega violência ou grave ameaça para obrigá-la, este responde por crime de estupro.

O que diferencia o crime em análise do induzimento à prostituição (art. 228) é que esta pressupõe habitualidade e a entrega do próprio corpo a pessoa indeterminadas que se disponham a pagar, enquanto no crime em análise a vítima é induzida a servir pessoa determinada — ainda que mediante paga.

4) Quem podem ser sujeitos?

- Sujeito ativo

Qualquer pessoa. Trata-se de crime comum.

- Sujeito passivo

Qualquer pessoa, homem ou mulher.

5) Quando se consuma? É possível a tentativa?

No momento em que a vítima realiza algum ato capaz de satisfazer a lascívia do terceiro.

É possível a tentativa.

6) Explique as figuras qualificadas.

§ 1º Se a vítima é maior de 14 e menor de 18 anos, ou se o agente é ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro, irmão, tutor ou curador ou pessoa a quem esteja confiada para fins de educação, de tratamento ou guarda:

Pena — reclusão, de dois a cinco anos.

§ 2º Se o crime é cometido com emprego de violência, grave ameaça ou fraude:

Pena — reclusão, de dois a oito anos, além da pena correspondente à violência.

O § 1º descreve uma série de qualificadoras, que se referem à idade da vítima (entre 14 e 18 anos), à relação de parentesco, casamento ou união estável entre autor do crime e vítima, ou, ainda, à existência de vínculo entre eles por estar a vítima confiada ao agente para fim de educação, tratamento ou guarda.

O § 2º pune ainda mais gravemente o delito quando cometido com emprego de violência, grave ameaça ou fraude. Ademais, se da violência empregada resultarem lesões corporais, ainda que leves, o agente responderá também pelo crime do art. 129 do Código Penal, por haver disposição expressa nesse sentido. O reconhecimento da qualificadora do § 2º, por ter pena mais alta, afasta a aplicação das figuras menos graves do § 1º, que, nesse caso, serão consideradas como circunstância judicial na aplicação da pena.

Note-se que no crime do art. 227, em sua modalidade básica, a vítima é induzida e não forçada a um ato para satisfazer a lascívia de terceiro. Já na figura qualificada do § 2º, o agente emprega violência ou grave ameaça para forçá-la a fazer algo contra sua vontade. Por isso, se ela for forçada a manter conjunção carnal ou realizar outra espécie de ato libidinoso com terceiro, o agente responde por crime de estupro. Se o terceiro sabe que a vítima está sendo coagida, responde também por este crime. Se não sabe, apenas o coautor responde pelo estupro, tendo havido autoria mediata. Por isso, a qualificadora do art. 227, § 2º, tem aplicação somente para casos em que o agente emprega violência ou grave ameaça para forçar a vítima a fazer sexo por telefone, danças sensuais ou striptease para outrem, hipóteses não configuradoras de estupro.

7) Explique a intenção de lucro.

Art. 227, § 3º — Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa.

A intenção de lucro a que o texto se refere como condição para a incidência cumulativa de multa é por parte do agente e não da vítima.

8) Quais são as modalidades de mediação para satisfazer a lascívia de outrem?

8) Explique o crime de favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual.

Art. 228. Induzir ou atrair alguém à prostituição ou outra forma de exploração sexual, facilitá-la, impedir ou dificultar que alguém a abandone:

Pena — reclusão, de dois a cinco anos, e multa.

9) Qual é a objetividade jurídica?

Evitar a prostituição e os riscos à saúde pública que decorrem de tal atividade, bem como às próprias vítimas que se expõem ao contágio de doenças e outros perigos que decorrem de tal mister.

Segundo o prof. é a dignidade sexual e a moral.

10) Qual é o tipo objetivo?

No induzimento, o agente procura pessoa determinada e a convence a ingressar no mundo da prostituição.

Na atração, o agente, por exemplo, anuncia que está contratando moças para se prostituírem.

A facilitação pode se dar em diversas circunstâncias em que o agente, de alguma maneira, ajuda a prostituta a desenvolver suas atividades ou até mesmo a amealhar clientes. Ex.: porteiro de hotel que apresenta catálogo de prostitutas a hóspedes, motorista de táxi que diz conhecer garotas de programa e se dispõe a buscar um grupo delas para uma festa, sites que se dedicam a anunciar garotas e garotos de programa etc.

Por fim, existe o crime quando o agente realiza alguma ação visando obstar o abandono das atividades. Se ele, ao menos por uma vez, conseguiu evitar o abandono, diz-se que ele impediu a vítima. Se, entretanto, apesar do óbice criado, a vítima conseguiu abandoná-la, diz-se que ele dificultou o abandono das atividades. O verbo dificultar, introduzido pela Lei n. 12.015/2009, tirou parte da importância da figura do impedimento, pois sua consumação é antecipada, isto é, existe o crime se o agente cria o óbice, mas, mesmo assim, a prostituta consegue superá-lo e abandonar o comércio carnal. No impedimento, entretanto, o crime é permanente, o que viabiliza a prisão em flagrante a qualquer instante.

Em suma, constitui crime introduzir alguém no mundo da prostituição, apoiá-lo materialmente enquanto a exerce ou de, qualquer modo, impedir ou dificultar o abandono das atividades por parte de quem deseja fazê-lo.

Prostituição é o comércio do próprio corpo, em caráter habitual, visando à satisfação sexual de qualquer pessoa que se disponha a pagar para tanto. A prostituição a que se refere a lei pode ser a masculina ou a feminina.

Pune-se também nesse tipo penal quem submete a vítima a qualquer outra forma de exploração sexual. Esta, tal qual a prostituição, deve ter caráter habitual. Ex.: induzir uma mulher a ser dançarina de striptease em lupanar, a ser modelo habitual de filmes pornográficos, a dedicar-se a fazer sexo por telefone ou via internet por meio de webcams (sem que haja efetivo contato físico com o cliente) etc. Tem proliferado essas duas últimas modalidades antes não abrangidas pelo texto legal. Nestas, o cliente: a) tem conversas eróticas com a vítima pelo telefone — normalmente mulheres — mediante pagamento bancário direcionado ao responsável por organizar o esquema, providenciar as linhas telefônicas, reunir as atendentes e divulgar o número em jornais ou pela internet; b) fornece o número de seu cartão de crédito para desconto de determinado valor para que, durante alguns minutos, tenha contato visual com a vítima da exploração sexual via webcam. Nesse período, ele pede para que a vítima faça poses eróticas, se masturbe, fale coisas indecorosas etc.

Responde pelo crime o responsável pela organização e cobrança dessas práticas.

11) Quem são os sujeitos?

- Sujeito ativo

Pode ser qualquer pessoa. Trata-se de crime comum.

A prostituição, em si, não constitui crime, de forma que a prostituta não é punida.

Também não existe tipo penal incriminando quem com ela faça o programa.

- Sujeito passivo

Pode ser homem ou mulher.

12) Em que momento se consuma? É possível tentativa?

Nas modalidades induzir e atrair, o crime se consuma quando a vítima passa a se prostituir.

Na facilitação, o crime se consuma no momento da ação do agente no sentido de colaborar com a prostituição.

Na modalidade dificultar, o crime consuma-se no instante em que o agente cria o óbice, ainda que a vítima abandone a prostituição. Na modalidade impedir, consuma-se quando a vítima não consegue abandonar as atividades e, nessa modalidade, o delito é permanente, admitindo sempre a prisão em flagrante.

É possível a tentativa.

13) Explique as figuras qualificadas.

Art. 228,

§ 1º — Se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância:

Pena — reclusão, de três a oito anos.

§ 2º Se o crime é cometido com emprego de violência, grave ameaça ou fraude:

Pena — reclusão, de quatro a dez anos, além da pena correspondente à violência.

A enumeração legal é taxativa. Se a vítima for menor de 18 anos ou enferma mental, não se aplica a figura qualificada, ainda que presente uma das hipóteses deste § 1º, na medida em que existe crime específico, mais grave, no art. 218-B do Código Penal.

O § 2º pune ainda mais gravemente o delito quando cometido com emprego de violência, grave ameaça ou fraude. Ademais, se da violência empregada resultarem lesões corporais, ainda que leves, o agente responderá também pelo crime do art. 129 do Código Penal, por haver disposição expressa nesse sentido. O reconhecimento da qualificadora do § 2º, por ter pena mais alta, afasta a aplicação das figuras menos graves do § 1º, que, nesse caso, serão consideradas como circunstância judicial na aplicação da pena.

14) Explique a intenção de lucro.

Art. 228, § 3º — Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa.

A intenção de lucro a que o texto se refere como condição para a incidência cumulativa de multa é por parte do agente e não da vítima. O crime de favorecimento à prostituição, evidentemente, pode ser cometido sem intenção de lucro por parte do agente, que, por exemplo, aconselha uma moça a entrar na prostituição para que ela possa se sustentar. Caso ele o faça, todavia, a fim de obter alguma vantagem financeira, incorrerá também na pena de multa. Se o agente visar reiteradamente participação nos lucros de quem exerce a prostituição, incorrerá em crime de rufianismo (art. 229).

15) Qual é o tipo de ação penal?

É pública incondicionada.

Obs: Nos termos do art. 234-B do Código Penal, os processos que apuram essa modalidade de infração penal correm em segredo de justiça.

Art. 234-B. Os processos em que se apuram crimes definidos neste Título correrão em segredo de justiça. (TÍTULO VI DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL)

16) Explique o crime de manter casa de prostituição.

Art. 229. Manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente:

Pena — reclusão, de dois a cinco anos.

17) Qual a objetividade jurídica?

Evitar a prostituição e os riscos à saúde pública que decorrem de tal atividade, bem como às próprias vítimas que se expõem ao contágio de doenças e outros perigos que decorrem de tal mister.

18) Qual o tipo objetivo?

O dispositivo abrange casas de prostituição, casas de massagens onde haja encontros com prostitutas em quartos, boates em que se faça programa com prostitutas etc. O tipo penal é abrangente, punindo o dono do local, o gerente, os empregados que mantêm a casa etc. O texto legal, ademais, dispensa para a ocorrência do crime a intenção de lucro (normalmente existente) e a mediação direta do proprietário ou gerente na captação de clientes. Assim, não exclui o crime o fato de, no interior da casa de prostituição, serem as próprias moças quem se incumbem de se aproximar dos clientes e fazerem a proposta do encontro carnal.

Existem muitas boates cujos donos incentivam a frequência de prostitutas ou as atraem para o exercício de suas atividades no local, mas que, por não haver local apropriado para a prática de relações sexuais, não são classificadas como casa de prostituição.

Nesses casos, todavia, devem os responsáveis ser punidos ao menos pelo crime de favorecimento à prostituição — na forma de facilitação —, quando não cobrarem porcentagem ou valores das prostitutas, ou rufianismo, quando for cobrada comissão.

Segundo o prof motéis não são considerados casas de prostituição. Locais de encontro não se enquadram nesse tipo (pizzaria, bares...).

Para o reconhecimento do crime em análise, exige-se habitualidade, ou seja, o funcionamento reiterado do estabelecimento.

Há muitos julgados no sentido de que a existência de alvará de funcionamento por parte das autoridades não exclui o crime, já que há desvirtuamento da licença obtida para outros fins. Nesse sentido: “Casa de prostituição. O caráter habitual do crime não impede a efetuação de prisão em flagrante, se deste resulta que o agente tem local em funcionamento para o fim previsto na lei. É irrelevante o licenciamento do hotel para a caracterização do delito. Recurso em habeas corpus desprovido” (STF — RHC 46.115/SP — Rel. Min. Amaral Santos, DJ 26.09.1969).

A prostituta que recebe clientes em sua casa para encontros sexuais, explorando o próprio comércio carnal, não incorre no crime em análise.

O fato de não haver grande resistência popular nos dias atuais à existência de casas de prostituição não exclui a ilicitude da conduta. Nesse sentido: “Abstração feita a maiores considerações acerca da tipicidade do delito, acolhida, de maneira uniforme, nas instâncias ordinárias, não há no Código Penal Brasileiro, em tema de excludente da ilicutude ou da culpabilidade, possibilidade de ser absolver alguém em face da eventual tolerância à prática de um crime, ainda que a conduta que esse delito encerra, a teor do entendimento de alguns, possa, sob a ótica social, ser tratada com indiferença. O enunciado legal (arts. 22 e 23) é taxativo e não tolera incrementos jurisprudenciais. A casa de prostituição não realiza ação dentro do âmbito da normalidade social, ao contrário do motel que, sem impedir a eventual prática de mercancia do sexo, não tem como finalidade única e essencial favorecer o lenocínio” (STJ — 6ª Turma — Resp. 149.070/DF — Rel. Min. Fernando Gonçalves — DJU 29.06.1998, p. 346).

19) Quem podem ser os sujeitos?

- Sujeito ativo

Pode ser qualquer pessoa física imputável.

Se alguém mantém a casa de prostituição por conta de terceiro, ambos respondem pelo crime.

- Sujeito passivo

São as pessoas exploradas sexualmente no estabelecimento. Pode ser homem ou mulher. A sociedade também é vítima deste crime, que tutela a moralidade e a saúde pública.

Segundo o professor a vítima é o Estado.

20) Em que momento se consuma? Admite tentativa?

Quando a estabelecimento começa a funcionar. Além de crime habitual, é também permanente, pois, enquanto a casa estiver funcionando, estarão sendo lesados os bens tutelados. Por isso, em havendo prova da habitualidade, a prisão em flagrante é possível.

Segundo o professor, em crime habitual não cabe flagrante!

Em se tratando de crime habitual, há incompatibilidade com o instituto da tentativa.

21) Qual a ação penal?

É pública incondicionada.

22) Explique o crime de rufianismo.

Art. 230 - Tirar proveito da prostituição alheia, participando diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

23) Qual é a objetividade jurídica?

Evitar a exploração da prostituição alheia.

24) Qual o tipo objetivo?

O rufião visa à obtenção de vantagem econômica reiterada em relação a prostituta ou prostitutas determinadas. É o caso, por exemplo, de pessoas que fazem agenciamento de encontro com prostitutas, que “empresariam” prostituta, que recebem participação nos lucros por lhe prestar segurança, ou, simplesmente, que se sustentam pelos lucros da prostituição alheia, sem que se trate de hipótese de estado de necessidade. A propósito: “A espontaneidade do oferecimento do sustento, por parte da meretriz ao seu amásio, é indiferente à configuração do delito de rufianismo” (TJSP — Rel. P. Costa Manso — RT 288/176); “Não é necessário que a iniciativa parta do agente, para a configuração do delito de rufianismo. Ele existe ainda que haja oferecimento espontâneo da prostituta” (TJSP — Rel. Vasconcelos Leme — RT 277/126).

Trata-se de crime habitual que só se configura pelo proveito reiterado nos lucros da vítima.

25) Quem podem ser os sujeitos?

- Sujeito ativo

Pode ser qualquer pessoa.

- Sujeito passivo

A vítima é necessariamente pessoa que exerce a prostituição (homem ou mulher).

26) Em que momento se consuma? Admite tentativa?

Quando ocorrer reiteração na participação nos lucros ou no sustento pela prostituta.

Inadmissível a tentativa, por se tratar de crime habitual.

27) Explique as figuras qualificadas.

Art. 230, § 1º — Se a vítima é menor de 18 e maior de 14 anos ou se o crime é cometido por ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância:

Pena — reclusão, de três a oito anos, e multa.

§ 2º Se o crime é cometido com emprego de violência, grave ameaça, fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da vontade da vítima:

Pena — reclusão, de dois a oito anos, sem prejuízo da pena correspondente à violência.

Nas hipóteses do § 1º, a enumeração legal é taxativa, não podendo ser ampliada por analogia. Se a vítima for menor de 18 e maior de 14 anos e o agente for uma das pessoas enumeradas na lei, a pluralidade de qualificadoras deverá ser levada em conta pelo juiz na fixação da pena-base.

A pena do § 1º é maior do que a do § 2º, de forma que, em caso de estarem presentes ambas as modalidades, o juiz fixará somente a pena maior.

Se da violência empregada resultarem lesões, ainda que leves, as penas devem ser somadas.

28) Qual é a ação penal?

Pública incondicionada.

29) O que é o crime de tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual?

Art. 231. Promover ou facilitar a entrada, no território nacional, de alguém que nele venha a exercer a prostituição ou outra forma de exploração sexual, ou a saída de alguém que vá exercê-la no estrangeiro:

Pena — reclusão, de três a oito anos.

§ 1º Incorre na mesma pena aquele que agenciar, aliciar ou comprar pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa condição, transportá-la, transferi-la ou alojá-la.

30) Qual é a objetividade jurídica?

Evitar a facilitação à prostituição e o aliciamento ou compra de prostitutas.

31) Qual é o tipo objetivo?

A lei pune quem realiza diretamente o tráfico e quem o auxilia, além de eventuais intermediários que sejam responsáveis pelo aliciamento ou agenciamento. Pune também a pessoa que compra a pessoa traficada e também aqueles que, cientes da situação, ajudam a transportá-la, transferi-la ou alojá-la, a fim de que possa ser explorada sexualmente. Penaliza-se, ainda, a pessoa que, de alguma forma, facilita a entrada ou a saída da prostituta do território nacional.

A anuência da vítima não desnatura o crime. Por sua vez, se houver emprego de violência, grave ameaça ou fraude, a pena será aumentada em metade, nos termos do § 2º, IV.

O tipo penal abrange a entrada e a saída de pessoas que pretendem exercer a prostituição.

Não é requisito do crime a intenção de lucro por parte do agente. Se existir tal intenção, será também aplicável pena de multa, conforme dispõe o § 3º.

32) Quem são os sujeitos?

- Sujeito ativo

Pode ser qualquer pessoa. Trata-se de crime comum.

- Sujeito passivo

Qualquer pessoa que pretenda exercer a prostituição. Pode ser homem ou mulher.

Antes do advento da Lei n. 11.106/2005, só mulheres podiam ser vítimas desse crime, que se chamava “tráfico de mulheres”.

33) Em que momento se consuma? Admite tentativa?

No momento da entrada ou saída do território nacional. Não se exige o efetivo início das atividades de prostituição, bastando que a vítima tenha vindo ao País com tal finalidade, ou que tenha saído com tal intento. Os efetivos atos de prostituição constituem exaurimento do crime, que é formal.

A tentativa é possível quando a vítima, por exemplo, é impedida de embarcar.

34) Quais são os casos de aumento de pena?

Nos termos do art. 231, § 1º, a pena é aumentada em metade:

I — Se a vítima é menor de 18 anos;

II — Se a vítima, por enfermidade ou doença mental, não tem o necessário discernimentopara a prática do ato;

III — Se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; ou

IV — Se há emprego de violência, grave ameaça ou fraude.

35) Qual a ação penal?

Pública incondicionada.

36) Explique o crime de tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual.

Art. 231-A. Promover ou facilitar o deslocamento de alguém dentro do território nacional para o exercício da prostituição ou outra forma de exploração sexual:

Pena — reclusão, de dois a seis anos.

§ 1º Incorre na mesma pena aquele que agenciar, aliciar ou comprar pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa condição, transportá-la, transferi-la ou alojá-la.

37) Qual a objetividade jurídica?

Coibir a exploração sexual e a prostituição.

38) Qual o tipo objetivo?

O presente tipo penal tem a finalidade de punir pessoas que aliciam, agenciam ou transportam prostitutas de um local para outro do território nacional. Em geral, essas pessoas procuram moças em locais distantes e, com a promessa de altos lucros com a prostituição em grandes centros, as convencem a acompanhá-las para que se prostituam em estabelecimentos com os quais mantêm negócios. A lei também pune quem aloja a prostituta, ciente de suas atividades, devendo, evidentemente, tratar-se de pessoa que participa do esquema de aliciamento, na medida em que não se pode cogitar punir criminalmente a dona de pensão que aceita a prostituta como moradora.

Não é requisito do crime a intenção de lucro por parte do agente. Se existir tal intenção, será também aplicável pena de multa, conforme dispõe o § 3º.

39) Quem são os sujeitos?

- Sujeito ativo

Qualquer pessoa. Trata-se de crime comum.

- Sujeito passivo

Qualquer pessoa, homem ou mulher.

40) Em que momento se consuma? É possível tentativa?

No momento em que é realizada a conduta típica. Não se exige o efetivo início das atividades de prostituição, que, em verdade, constituem exaurimento do crime.

A tentativa é possível.

41) Quais são as causas de aumento?

Nos termos do art. 231, § 1º, a pena é aumentada em metade:

I — Se a vítima é menor de 18 anos;

II — Se a vítima, por enfermidade ou doença mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato;

III — Se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; ou

IV — Se há emprego de violência, grave ameaça ou fraude.

42) Que tipo de ação penal?

Pública incondicionada.

43) Quais são as consequências de ter a vítima menos de 18 anos nos crimes contra a dignidade sexual? (quadro complementar)

44) O que é o crime de ato obsceno?

Art. 233. Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público:

Pena — detenção, de três meses a um ano, ou multa.

45) Qual a objetividade jurídica?

O pudor público.

46) Qual é a conduta típica?

A conduta punida é a pratica do ato obsceno, isto é, ato que ofenda o pudor público, objetivamente, de acordo com o meio ou circunstâncias em que é praticado. O ato pode ser real ou simulado, mas deve ter conotação sexual, não se enquadrando no dispositivo a manifestação verbal obscena.

Para a configuração típica do delito faz-se necessário que a conduta seja praticada:

1. em lugar público (acessível, permanentemente, a um número indefinido de pessoas - ex. ruas, praças, jardins);

2. em lugar aberto ao público (onde qualquer pessoa pode entrar, ainda que mediante condições  –bibliotecas, fóruns, museus, cinemas);

3. Ou exposto ao público (não é aberto ou acessível a todos, mas permite que número indeterminado de pessoas vejam o que nele se passa; é o lugar devassado – varanda de um apartamento, jardins ou quintais de uma casa).(COSTA JR., 2006; MIRABETE, 2007).

“Em face dos nossos costumes atuais, entendemos que o topless praticado em qualquer praia, ou o nudismo em praias predeterminadas ou afastadas, não configura ato obsceno.” (DELMANTO, 2002).

Damásio:

- Praticar ato obsceno

Ato obsceno não é sinônimo de ato libidinoso (que visa à satisfação sexual). O ato obsceno não tem esse objetivo; basta que tenha cunho sexual. Ex.: mostrar os seios é ato de natureza sexual.

Palavra obscena ou escrito obsceno não são atos; não configuram o art. 233 do Código Penal, podendo se enquadrar na contravenção penal importunação ofensiva ao pudor(art. 61 da Lei das Contravenções Penais).

Obs.: o ato pode ser ao mesmo tempo libidinoso e obsceno. Ex.: beijo lascivo em praça pública é ato libidinoso tendente à satisfação sexual, e também ato obsceno, ofensivo à moral pública.

- Em lugar público, aberto ou exposto ao público

Lugar público é aquele em que um número indeterminado de pessoas tem acesso. Ex.: praça, rua, praia.

Não importa o horário ou se há movimento de carros ou pessoas, podendo ser até de madrugada: o lugar continuará sendo público.

Lugar ermo é aquele inacessível; é o oposto de lugar público. Ato obsceno praticado em lugar ermo não configura crime. Uma praia pode ser lugar ermo, se de difícil acesso. Lugar escuro não é lugar ermo.

Lugar aberto ao público é aquele que também é acessível a um número indeterminado de pessoas, que exige uma condição para entrada destas, como, por exemplo, ingresso ou convite (teatro, cinema, estádio de futebol).

Teatro de sexo explícito ou nudismo não configura ato obsceno porque está plasmado ao contexto artístico: sexo, naquele local e dentro de um determinado contexto teatral, não ofende ao pudor público.

Lugar exposto ao público é o local privado que pode ser visto por um número indeterminado de pessoas. Ex.: sala com janela voltada para rua, piscina, jardim voltados para prédios vizinhos etc.

Trocar de roupa em um apartamento com a janela aberta não é ato obsceno porque só o vizinho poderá ver (pessoa determinada). Dependendo do caso, poderá ser hipótese de importunação ofensiva ao pudor.

Um casal dentro de um carro, praticando atos obscenos, configura o delito do art. 233 do Código Penal, pois está exposto ao público.

47) Qual é o elemento subjetivo do tipo?

Basta o dolo de praticar o ato. Não é exigida nenhuma finalidade especial do agente.

O agente pode querer protestar e, para isso, tira a roupa. Ainda que lícito o seu protesto, praticará o delito.

Não precisa haver intenção de ofender, mas sim apenas de praticar o ato obsceno.

Segundo o professor, não há dolo eventual.

48) Em que momento se consuma? Admite tentativa?

A consumação ocorre com a prática do ato. A tentativa não é admitida porque ou o ato é praticado e ofende ao pudor público ou é um indiferente penal.

Para o professor, admite-se a tentativa (em regra).

Ex.: agente comete atentado violento ao pudor no meio da rua: haverá concurso formal entre os delitos dos arts. 214 e 233 do Código Penal.

49) Concurso de crimes.

O ato obsceno pode ocorrer em concurso com outros crimes (estupro, atentado violento ao pudor ou corrupção de menores).

Obs: o ato obsceno é crime de competência do Juizado Especial Criminal.

50) Explique o crime de escrito ou objeto obsceno.

O artigo 234, caput, do Código Penal dispõe que é crime de escrito ou objeto obsceno a conduta de “fazer, importar, exportar, adquirir ou ter sob sua guarda, para fim de comércio, de distribuição ou de exposição pública, escrito, desenho, pintura, estampa ou qualquer objeto obsceno”, prevendo pena de detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa.

Seu parágrafo único narra que incorre nas mesmas penas quem a) vende, distribui ou expõe a venda ou a o público qualquer dos objetos referidos neste artigo; b) realiza em lugar público ou acessível ao público, representação teatral ou exibição cinematográfica de caráter obsceno, ou qualquer outro espetáculo, que tenha o mesmo caráter; e c) realiza, em lugar público ou acessível ao público, ou pelo rádio, audição ou recitação de caráter obsceno.

51) Qual é o objeto jurídico tutelado?

A norma penal protege, regra geral, o pudor público, isto é, a moralidade pública sexual. Luiz Régis PRADO vai mais além, aduzindo que o bem jurídico tutelado é “o pudor público e, eventualmente, a integridade sexual do sujeito passivo e seu bem estar psíquico”.

52) Quem são os sujeitos deste crime?

Por ser crime comum, é sujeito ativo qualquer pessoa. O sujeito passivo, por sua vez é a coletividade. As pessoas que, porventura, sentirem-se ofendidas com o escrito ou objeto obsceno integram a própria coletividade. Neste sentido, Damásio Evangelista de JESUS ensina que “É verdade que o delito pode ofender o pudor de determinada pessoa. Esta, porém, não será sujeito passivo do delito, que visa proteger o pudor público, ou seja, da coletividade”

53) Qual é o tipo objetivo?

O tipo objetivo do crime de escrito ou objeto obsceno, em se tratando de tipo misto alternativo, prevê vários verbos núcleos da conduta incriminada: a) fazer (fabricar/produzir); b) importar (fazer entrar, introduzir, no país); c) exportar (fazer sair para fora do país); d) adquirir (obter a qualquer título); e e) ter sob sua guarda (guardar, possuir).

É necessário que o verbo núcleo venha acompanhado do objeto do crime: a) escrito obsceno (grafia registrada); b) desenho obsceno (representação gráfica de coisas ou pessoas); c) pintura obscena (representação gráfica colorida de coisas ou pessoas), d) estampa obscena (gravura impressa, por chapa); d) qualquer objeto obsceno (filmes, fotografias, estátuas, internet, DVDs, etc.).

A propósito, Fernando CAPEZ explica a ação nuclear do tipo penal e seu objeto material:

Trata-se de tipo misto alternativo. A prática de duas ou mais condutas descritas é irrelevante, consistindo crime único. São elas: a) Fazer – fabricar, criar, produzir, escrever etc. b) Importar – introduzir no País. Assim, se a importação tiver por objeto revista ou filme pornográficos, configurar-se-á o crime em estudo e não o de contrabando ou descaminho previsto no art. 334 do CP, pois trata-se de crime específico. c) Exportar – fazer sair de um País para outro. d) Adquirir – obter a título oneroso ou gratuito. e) Ter sob sua guarda – é a posse ou detenção. Os objetos materiais desse crime são os seguintes: a) escrito: é o jornal, revista, livro; b) desenho: é a representação gráfica de um objeto; c) pintura: constitui uma representação agora em cores, de pessoas ou coisas; d) estampa: é a gravura impressa; e) ou qualquer objeto obsceno: filmes, esculturas, etc. Trata-se, portanto, de rol exemplificativo.

Além disso, para a conduta ser punível, é necessário ainda que seja destinado ao: a) comércio, b) distribuição ou c) exposição pública; isto é, deve ter a finalidade especial, não caracterizando o crime quando destinado ao uso próprio.

54) Qual o tipo subjetivo?

Por sua vez, ainda na tipicidade, o tipo subjetivo do delito é o dolo específico, isto é, a vontade livre e ciência de querer praticar o crime de escrito ou objeto obsceno, acrescido do especial fim de agir que é a comercialização, a distribuição ou a exposição pública. FRAGOSO, citado por Rogério Sanches CUNHA, adverte que “Para que se afirme a obscenidade do escrito, pintura etc. é necessário que materialmente expresse um fato atentatório ao pudor público, revelando por parte do autor o propósito de excitar a sensualidade e a luxúria, sendo irrelevante que além desse propósito pretenda o autor fazer obra de arte ou científica (op.cit., vol. 3. PP. 545/546)”. Não há forma culposa.

55) Em que momento se consuma? Há tentativa?

Consuma-se a infração penal em exame com a prática de qualquer das condutas previstas no tipo objetivo. Como se trata de crime de perigo, desnecessária a existência de efetiva ofensa ao pudor da coletividade. Entretanto, por ser delito plurissubsistente, o iter criminis pode ser interrompido e, portanto, admite-se, teoricamente, a tentativa.

56) Quais são as formas equiparadas?

O parágrafo único do tipo penal em exame prevê ainda as figuras equiparadas ao delito de escrito ou objeto obsceno.

Assim, incorre na mesma pena quem:

a) vende (fornece a título oneroso, comercializar), distribui (reparte, entrega) ou expõe a venda (colocar a disposição, exibir) ou ao público qualquer dos objetos referidos neste artigo;

b) realiza em lugar público ou acessível ao público, representação teatral, ou exibição cinematográfica (cinema ou televisão), de caráter obsceno, de qualquer outro espetáculo (desfiles, reuniões) que tenha o mesmo caráter;

c) realiza em lugar público ou acessível ao público, ou pelo rádio, audição (através de meio eletrônico) ou recitação (declaração direta) de caráter obsceno.

57) Esse crime ainda é aplicado?

No caso do crime de escrito ou objeto obsceno, a doutrina tem entendido que com o advento da Constituição Federal, está garantida a liberdade de expressão. Logo, não há que se falar em punição com relação a esse crime.

Segundo o professor, este tipo penal não se encontra mais em vigor, pois estamos numa época de liberdade de expressão.

O professor disse que este crime está revogado pelos usos e costumes; exceto se for criança ou adolescente, pois aplica-se o ECA.

Observação: A obra de conteúdo artístico nunca será obscena. Para tanto, é preciso estar ligada à pornografia. Já o filme cinematográfico pode ser obsceno ainda quando liberado pela censura (questão controvertida). Tudo dependerá, como já foi dito, do momento histórico, do local (hábitos da coletividade) onde ocorreu a exibição.

58) A quem compete julgar esse crime?

O crime em análise é classificado como de menor potencial ofensivo (pena de detenção de até dois anos). Logo, a competência para o julgamento, em tese, é o Juizado Especial Criminal (art. 61 da Lei nº 9099/95), sendo cabível a transação penal (art. 76) e a suspensão condicional do processo (pena mínima não superior a um ano, art. 89). Em ambos os casos, se aceita, não correrá a ação penal, podendo ser extinta a punibilidade, sem condenação como reincidente ou antecedente criminal, quando do cumprimento das condições estabelecidas, dependendo do instituto despenalizador utilizado.

59) O que é o crime de bigamia?

Art. 235 - Contrair alguém, sendo casado, novo casamento:

Pena - reclusão, de dois a seis anos.

§ 1º - Aquele que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa casada, conhecendo essa circunstância, é punido com reclusão ou detenção, de um a três anos.

§ 2º - Anulado por qualquer motivo o primeiro casamento, ou o outro por motivo que não a bigamia, considera-se inexistente o crime.

60) Qual a objetividade jurídica?

Visa a lei proteger a organização familiar, mais especificamente o casamento monogâmico, que é regra na grande maioria dos países ocidentais, de tal forma a evitar reflexos na ordem jurídica que regulamenta os direitos e obrigações entre os cônjuges.

61) Qual o tipo objetivo e o sujeito ativo?

A premissa do crime é a de que ao menos um dos contraentes seja casado. Este responde pela figura do caput, que tem pena de dois a seis anos de reclusão. O consorte, se solteiro e ciente da condição do outro, responde pela figura privilegiada do § 1º, que tem pena de reclusão ou detenção de um a três anos. Se desconhece tal condição, não responde pelo crime por falta de dolo. Ao contrário, é também vítima do delito.

Se o homem e a mulher já são casados, ambos respondem pela figura principal.

Na modalidade do caput o crime é próprio, pois só pode ser cometido por pessoas já casadas.

A bigamia é crime de concurso necessário porque pressupõe o envolvimento de duas pessoas, ainda que uma delas não possa ser punida por falta de dolo.

Respondem também pelo crime do § 1º as pessoas ou testemunhas que, cientes do fato, colaborem com o aperfeiçoamento do segundo casamento. Nesse sentido: “Advogado que sabendo ser seu cliente casado, funciona como testemunha de novo matrimônio deste com outra mulher, deixando de cumprir a obrigação de denunciar o impedimento — Comportamento que concorreu para o delito — “Quem de qualquer modo concorre para o crime incide nas penas a este cominadas” (TJSP — Rel. Andrade Junqueira — RJTJSP 68/331).

Se o agente é separado judicialmente ou separado de fato, mas ainda não é divorciado, comete o crime quando vem a casar-se novamente. Apenas o divórcio extingue o vínculo e abre a possibilidade de novo matrimônio lícito.

Após o advento da Lei do Divórcio (Lei n. 6.515/77), que passou a permitir o divórcio e novo matrimônio após este, bem como a aprovação de novas leis facilitando o divórcio (redução de tempo e de várias formalidades), o crime de bigamia tornou-se muito raro.

Se o primeiro casamento for nulo ou anulável, mas ainda não tiver sido declarado como tal, haverá crime. No entanto, o § 2º esclarece que, sendo posteriormente declarada a anulação ou nulidade do primeiro casamento, considera-se inexistente o crime.

O simples casamento religioso não configura o crime, salvo se for realizado na forma do art. 226, § 2º, da CF (com efeitos civis).

Por falta de previsão legal, não constitui crime viver em união estável com duas mulheres.

62) Quem pode ser sujeito passivo?

O Estado, o cônjuge ofendido do primeiro casamento, bem como o cônjuge de boa-fé do segundo.

63) Em que momento se consuma? É possível a tentativa?

O crime se consuma no momento em que os contraentes manifestam formalmente a vontade de contrair casamento perante a autoridade competente, durante a celebração. Para tal fim, nem sequer é exigido o termo de casamento, que é simples prova do delito. Trata-se de crime instantâneo, de efeitos permanentes.

É possível a tentativa quando, iniciada a celebração, o casamento é impedido. Há, todavia, entendimento em sentido contrário, sob o fundamento de que, ou há a manifestação de vontade, e o crime está consumado, ou não há, hipótese em que o fato é atípico (mero ato preparatório).

Não há divergência, entretanto, no sentido de que o processo de habilitação (anterior à celebração) constitui mero ato preparatório, não configurando a tentativa de bigamia, mas, sim, crime de falsidade ideológica (art. 299). Veja-se, porém, que a consumação da bigamia absorve a falsidade (crime-meio). Entretanto para o professor é tentativa sim.

64) Qual o prazo prescricional?

Como o crime de bigamia usualmente permanece desconhecido por muito tempo, preferiu o legislador criar hipótese diferenciada no que se refere ao início do prazo prescricional, determinando que o lapso somente passa a correr da data em que o fato se torna conhecido da autoridade pública (art. 111, IV, do CP). A propósito: “Jurisprudência assentada sobre que o prazo começa a correr a partir da notitia criminis levada ao conhecimento da autoridade pública” (STJ — 5ª Turma — RHC 7.206/RJ — Rel. Min. José Dantas, DJU 25.05.1998, p. 124).

O prazo da prescrição começa correr do momento em que se tornar conhecida a existência do primeiro casamento.

65) Qual a ação penal?

É pública incondicionada.

66) O que é o crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento?

Art. 236. Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior:

Pena — detenção, de seis meses a dois anos.

Parágrafo único. A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.

67) Qual é a objetividade jurídica?

A regularidade do casamento nos termos exigidos pela Lei Civil.

68) Qual o tipo objetivo?

A conduta típica é contrair casamento. Para que haja delito, entretanto, é necessário que o agente tenha induzido o consorte inocente em erro essencial ou que lhe tenha ocultado a existência de impedimento para a celebração do casamento — que não o anterior. Premissa do crime, portanto, é que a outra parte esteja de boa-fé e tenha sido enganada pelo agente.

As hipóteses de erro essencial estão expostas no art. 1.557 do Código Civil, havendo crime, por exemplo, quando o sujeito mente a respeito de sua identidade ou oculta tratar-se de criminoso ou portador de moléstia grave e transmissível ou de doença mental grave.

As hipóteses de impedimento para o casamento estão elencadas no art. 1.521 do Código Civil, havendo crime, assim, se o agente se casar ocultando encontrar-se em uma das situações ali elencadas.

69) Quem são os sujeitos?

- Sujeito ativo

Pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher. Crime próprio (somente os contraentes).

- Sujeito passivo

O Estado e o contraente de boa-fé.

70) Em que momento se consuma? Admite tentativa?

No momento da celebração do casamento.

Crime formal e próprio.

- Tentativa

Apesar de admissível no plano fático, é inviável em termos jurídicos. Com efeito, o parágrafo único do art. 236 diz que a ação penal só pode ser proposta se já tiver transitado em julgado a sentença que anulou o casamento em razão do erro ou do impedimento. Ora, só existe sentença declarando a tal anulação se o casamento se concretizou.

71) Quando ocorre a prescrição deste crime?

O prazo prescricional tem início na data em que transita em julgado a sentença que declarou a anulação (ou nulidade) do casamento. Se antes disso a ação não poderia ser proposta, o prazo prescricional não poderia estar já em andamento.

A sentença anulando o casamento é condição de procedibilidade.

72) Qual a ação penal?

Trata-se de crime de ação privada personalíssima. A ação só pode ser proposta pelo cônjuge ofendido e, em caso de morte, não é possível a substituição no polo ativo, havendo, por consequência, extinção da punibilidade.

A competência é do Juizado Especial Criminal.

73) O que é o crime de Conhecimento prévio de impedimento?

Art. 237. Contrair casamento, conhecendo a existência de impedimento que lhe cause nulidade absoluta:

Pena — detenção, de três meses a um ano.

74) Qual a objetividade jurídica?

A organização regular da família.

75) Explique o tipo objetivo.

A conduta típica é contrair casamento, desde que o agente o faça sabendo da existência de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta. Cuida-se de norma penal em branco porque exige complemento da lei civil à qual cabe definir as hipóteses de impedimento matrimonial. Atualmente, tais impedimentos encontram-se nos incs. I a VII do art. 1.521 do Código Civil; contudo, se o casamento se der com infração à hipótese do inc. VI (casamento anterior), o crime será o de bigamia. Se o impedimento for referente aos demais incisos e o agente souber disso, estará configurado o crime do art. 237.

Se o agente sabe do impedimento e apenas omite o fato do noivo, incorre no crime em análise. Salienta a doutrina que só ocorrerá o delito do artigo anterior — ocultação de impedimento — se o agente fraudulentamente ocultar o fato. Assim, se o sujeito mente para esconder o impedimento, comete crime mais grave do art. 236.

Se apenas se omite, sua conduta enquadra-se no crime em estudo.

Saliente-se, ainda, que, se o sujeito narra ao outro contraente a existência do impedimento antes de o matrimônio se realizar e este aceita se casar mesmo assim, ambos respondem pelo delito.

76) Qual o elemento subjetivo?

Apenas o dolo direto é capaz de tipificar este crime, na medida em que o dispositivo exige que o agente conheça o impedimento matrimonial. Correto concluir, portanto, que ele quer se casar com pessoa com quem não pode. Não se admite a figura do dolo eventual.

77) Quem são os sujeitos?

- Sujeito ativo

Pode ser qualquer pessoa. Se ambos os cônjuges conhecerem a existência do impedimento, serão coautores do crime.

- Sujeito passivo

O Estado e o outro contraente, desde que esteja de boa-fé.

78) Em que momento se consuma? Admite tentativa?

No momento em que é realizado o casamento.

A tentativa é possível quando, iniciada a celebração, o casamento é impedido.

79) Qual é a ação penal?

Pública incondicionada, de competência do Juizado Especial Criminal.

80) O que é o crime de simulação de autoridade para celebração de casamento?

Art. 238. Atribuir-se falsamente autoridade para celebração de casamento:

Pena — detenção, de um a três anos, se o fato não constitui crime mais grave.

81) Qual a objetividade jurídica?

A disciplina jurídica do casamento.

82) Explique o tipo objetivo.

A conduta consiste em simular a condição de juiz de paz para celebrar matrimônio. O art. 98, II, da Constituição Federal, ao tratar da Justiça de Paz diz que ela é “remunerada, composta de cidadãos eleitos pelo voto direto, universal e secreto, com mandato de quatro anos e competência para, na forma da lei, celebrar casamentos, verificar, de ofício ou em face de impugnação apresentada, o processo de habilitação e exercer atribuições conciliatórias, sem caráter jurisdicional, além de outras previstas na legislação”.

É evidente que, na prática, a intenção do sujeito é obter a remuneração pelo casamento; caso consiga, responderá apenas por crime de estelionato porque o tipo em estudo é expressamente subsidiário. Assim, considerando que esse crime se constitui pela simples conduta de se atribuir a condição de autoridade para celebração de casamento, estará configurado somente se, posteriormente, não obtiver qualquer vantagem como consequência de tal ato.

O casamento realizado por autoridade incompetente é anulável, mas se convalida se não for proposta a ação para a anulação no prazo de dois anos a contar da celebração (arts. 1550, VI, e 1.560, II, do Código Civil).

83) Quem são os sujeitos?

- Sujeito ativo

Pode ser qualquer pessoa.

- Sujeito passivo

O Estado e os cônjuges de boa-fé.

84) Em que momento se consuma? Admite tentativa?

No momento em que o agente se atribui falsamente a condição de juiz de paz, independentemente da efetiva celebração do casamento. Cuida-se de crime formal.

A tentativa é teoricamente possível quando o ato puder ser fracionado. Na prática, entretanto, não ocorre.

85) Qual a ação penal?

Pública incondicionada. Considerando que a pena mínima é de um ano, possível a suspensão condicional do processo se presentes os demais requisitos do art. 89 da Lei n. 9.099/95.

86) O que é o crime de simulação de casamento?

Art. 239. Simular casamento mediante engano de outra pessoa:

Pena — detenção, de um a três anos, se o fato não constitui elemento de crime mais grave.

87) Qual a objetividade jurídica?

A organização familiar e o regime jurídico do casamento.

88) Explique o tipo objetivo.

Simular significa fingir que está se casando. Para que haja crime, é necessário que o agente, por meio fraudulento, engane o outro nubente, de tal forma que este acredite que está mesmo se casando. Se duas pessoas combinam fazer uma brincadeira com amigos, simulando que estão se casando, e os convidam para uma festa de matrimônio, o fato não constitui crime, pois a pessoa enganada deve ser aquela apta para consentir no casamento, e não terceiros. Excepcionalmente, entretanto, poderá ocorrer o crime quando ambos os nubentes souberem da farsa, mas enganarem os pais de um deles, menor de idade, para que dê seu consentimento, nos termos do art. 1.517 do Código Civil.

O Juiz de Paz ou o Oficial do Cartório de Registro Civil que realiza a cerimônia, mas dolosamente engana os noivos e não registra ou não leva a registro o ato no livro respectivo, comete falsidade ideológica, consistente em omitir declaração que devia constar em documento público.

• Subsidiariedade expressa

De acordo com o próprio texto legal, o crime em estudo fica absorvido quando o fato constitui crime mais grave. Assim, se o fato é, por exemplo, meio de execução para a obtenção de vantagem econômica indevida, a conduta será interpretada como crime de estelionato (art. 171); já se a intenção do agente é manter relação sexual com moça que, por exemplo, assegura que só perderá a virgindade após o matrimônio, o crime é o de violação sexual mediante fraude (art. 215).

89) Quem são os sujeitos?

- Sujeito ativo

Pode ser qualquer pessoa. Trata-se de crime comum.

- Sujeito passivo

O Estado, bem como a pessoa enganada.

90) Em que momento se consuma? Admite tentativa?

No momento da celebração simulada. Crime formal.

A tentativa é possível.

91) Qual a ação penal?

É pública incondicionada.

92) O que é o crime de registro de nascimento inexistente?

Art. 241. Promover no registro civil a inscrição de nascimento inexistente:

Pena — reclusão, de dois a seis anos.

93) Qual a objetividade jurídica?

A formação da família e a fé pública nos documentos oficiais.

94) Explique o tipo objetivo.

A conduta típica é registrar, dar causa ao registro de pessoa que não nasceu, havendo, também, infração na conduta de registrar natimorto como se tivesse nascido vivo. Por se tratar de crime especial, a sua configuração afasta a aplicação do crime de falsidade ideológica.

95) Quem são os sujeitos?

- Sujeito ativo

Trata-se de crime comum, que pode ser praticado por qualquer pessoa (pai e mãe fictícios, Oficial do Registro Civil quando ciente da falsidade etc.). Também respondem pelos crimes os partícipes, como médicos que tenham atestado o nascimento inexistente, “testemunhas” do nascimento etc.

- Sujeito passivo

O Estado, bem como a pessoa que possa ser lesada pelo crime.

96) Em que momento se consuma? Admite tentativa?

No momento em que é feito o registro.

- Tentativa

É possível, como, por exemplo, quando a efetivação do registro é obstada por terceiro ou quando o Oficial desconfia da documentação apresentada e não o lavra.

97) Quando ocorre a prescrição deste crime?

Determina o art. 111, IV, do Código Penal que o prazo prescricional passa a correr a partir da data em que o fato se torna conhecido.

98) Qual é a ação penal?

É pública incondicionada.

99) Explique o crime de parto suposto. Supressão ou alteração de direito inerente ao estado civil de recém-nascido.

Art. 242. Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil:

Pena — reclusão, de dois a seis anos.

Parágrafo único. Se o crime é cometido por motivo de reconhecida nobreza:

Pena — detenção, de um a dois anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena.

100) Qual a objetividade jurídica?

O estado de filiação.

101) Explique o tipo objetivo.

São previstas, ao todo, quatro condutas típicas absolutamente autônomas entre si, as quais estão dispostas a seguir.

a)      Dar parto alheio como próprio

É um crime que só pode ser praticado por mulher, cuja ação incriminada é a de apresentar à sociedade um recém-nascido como se fosse seu próprio filho. Trata-se de crime próprio. É necessário que a mulher tenha a intenção específica de criar uma situação jurídica em que se faça passar por mãe do infante, introduzindo-o em sua família. É desnecessário o registro do menor.

As vítimas são o Estado e os herdeiros da agente.

A consumação ocorre no instante em que é criada uma situação que leve outras pessoas a interpretar que o filho é dela.

A tentativa é possível.

b)      Registrar como seu o filho de outrem

Cuida-se de infração penal em que o agente (homem ou mulher) promove a inscrição no Registro Civil de criança declarando tratar-se de filho próprio, quando, em verdade, cuida-se de filho de outrem. Respondem também pelo crime o Oficial do Cartório e os pais verdadeiros se, cientes da intenção dos agentes, colaboram para a efetivação do registro. Comete ainda o crime pessoa que passa a viver maritalmente com a gestante, ciente de que ela se encontra grávida de outro homem, e, após o nascimento, registra o recém-nascido como filho dele próprio e de sua companheira.

Trata-se de crime comum.

Sujeitos passivos são o Estado e as pessoas lesadas pela conduta.

O delito em análise absorve o crime de falsidade ideológica.

A consumação se dá no momento em que o registro é efetivado.

É possível a tentativa.

c)       Ocultar recém-nascido, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil

Pratica o crime quem, dolosamente, esconde o recém-nascido visando, com isso, suprimir os direitos inerentes ao estado civil do neonato. Assim, comete tambémo crime quem intencionalmente deixa de registrar o menor, ainda que continue a sustentá-lo. Trata-se de crime comum, pois pode ser cometido por qualquer pessoa.

Sujeitos passivos são o Estado e o neonato prejudicado.

O crime se consuma quando a ocultação atinge os direitos do recém-nascido.

A tentativa é possível.

d)      Substituir recém-nascido, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil

O crime consiste em trocar recém-nascidos (em berçário, em creche etc.), pouco importando que um deles seja natimorto. As crianças, portanto, passam a viver em famílias trocadas. Trata-se de crime comum, pois pode ser cometido por integrantes de uma das famílias, por integrantes das duas ou até por terceira pessoa.

Vítimas são os neonatos e os familiares que não tenham tomado parte no crime.

Consuma-se quando a troca atinge os direitos civis do recém-nascido, não sendo necessário o registro.

A tentativa é possível.

102) Explique a figura privilegiada e perdão judicial.

Estabelece o art. 242, parágrafo único, que, se o crime for praticado por motivo de reconhecida nobreza, o Juiz pode reduzir a pena para detenção de um a dois anos (quando o normal é reclusão de 2 a 6 anos) ou deixar de aplicar a pena, concedendo o perdão judicial. A reconhecida nobreza é evidenciada quando a conduta demonstra generosidade ou afeto do agente que visa criar e educar a criança e, por isso, a registrou em seu nome, por exemplo.

103) Quando prescreve?

Nos termos do art. 111, IV, do Código Penal, para a modalidade de registrar como próprio o filho de outrem (falsificação de assento de registro civil), a prescrição só passa a correr da data em que o fato se torna conhecido. Nas demais modalidades, o prazo prescricional segue a regra geral, ou seja, começa a ser contado da data da consumação (art. 111, I, do CP).

104) O que é o crime de sonegação de estado de filiação?

Art. 243. Deixar em asilo de expostos ou outra instituição de assistência filho próprio ou alheio, ocultando-lhe a filiação ou atribuindo-lhe outra, com o fim de prejudicar direito inerente ao estado civil:

Pena — reclusão, de um a cinco anos, e multa.

105) Qual é a objetividade jurídica?

O estado de filiação.

106) Explique o tipo objetivo.

A conduta típica é deixar, isto é, abandonar em asilo de expostos ou outra instituição assistencial, pública ou particular, o próprio filho ou filho alheio. É necessário, ainda, que o agente oculte o estado de filiação ou lhe atribua outro, com o fim de prejudicar direito inerente ao estado civil.

107) Quem são os sujeitos?

- Sujeito ativo

No caso de abandono do próprio filho, o delito é classificado como próprio, pois só pode ser cometido por um ou por ambos os pais. Em se tratando de filho alheio, o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

- Sujeito passivo

O Estado e o menor — que pode ser lesado em seus direitos.

108) Quando ocorre a consumação? Admite tentativa?

No momento em que o menor é deixado na instituição. Não é necessário que o agente consiga atingir sua finalidade de sonegar o estado de filiação; basta a intenção nesse sentido.

Crime material (segundo o professor).

A tentativa é possível.

109) Qual é a ação penal?

É pública incondicionada.

110) Explique o crime de abandono material.

Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente gravemente enfermo:

Pena — detenção, de um a quatro anos, e multa.

Parágrafo único. Na mesma pena incide quem, sendo solvente, frustra ou ilide, de qualquer modo, inclusive abandono injustificado de emprego ou função, o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada.

111) Qual é a objetividade jurídica?

A lei tutela a família, no sentido de ser observada a regra do Código Civil que estipula a necessidade de assistência material recíproca entre os parentes.

112) Explique o tipo objetivo.

Na primeira modalidade, o legislador incrimina o cônjuge, ascendente ou descendente que, sem justa causa, deixa de prover a subsistência de seus dependentes (cônjuge, o filho menor de 18 anos ou incapacitado para o trabalho, ou, ainda, o ascendente inválido ou maior de 60 anos). É evidente que só existirá o crime se a vítima estiver passando por necessidades materiais e o agente, podendo prover-lhe a subsistência, intencionalmente deixar de fazê-lo.

Na segunda modalidade, o agente, sem justa causa, deixa de efetuar o pagamento da pensão alimentícia acordada, fixada ou majorada em processo judicial. A existência de prisão civil pela inadimplência do dever alimentar não exclui o crime, mas o tempo que o agente permanecer preso em sua consequência poderá ser descontado na execução penal, sendo, portanto, caso de detração (art. 42 do CP).

Para a existência do crime, é necessário que o fato se dê sem justa causa (elemento normativo do tipo). Há justa causa, por exemplo, quando o sujeito encontra-se doente e precisa usar os recursos financeiros para seu próprio tratamento ou quando foi vítima de crime contra o patrimônio.

Tendo sido fixada pensão alimentícia, o fato de outra pessoa ajudar a sustentar o filho (avós, por exemplo) não exime a responsabilidade daquele que se omite.

O parágrafo único do art. 244 pune com as mesmas penas o sujeito que frustra ou ilide de qualquer modo o pagamento de pensão alimentícia. Trata-se de punir o emprego de fraude tendente a afastar o encargo, por exemplo, deixar de trabalhar para que o valor da pensão não seja descontado da folha de pagamento, ocultar rendimentos etc.

Além disso, a Lei de Alimentos (Lei n. 5.478/68) prevê pena de seis meses a um ano de detenção para o empregador ou funcionário público que deixar de prestar ao juízo competente as informações necessárias à instrução de processo ou execução de sentença ou acordo que fixe pensão alimentícia. Além disso, incorrerá na mesma pena quem, de qualquer modo, ajudar o devedor a eximir-se ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente fixada, acordada ou majorada, ou se recusar ou procrastinar a execução da ordem de descontos em folhas de pagamento expedida pelo juiz competente.

113) Quem são os sujeitos?

- Sujeito ativo

Trata-se de crime próprio, que só pode ser cometido por cônjuge, ascendente, descendente etc.

- Sujeito passivo

O cônjuge, o filho menor de 18 anos ou incapacitado para o trabalho ou, ainda, o ascendente inválido ou maior de 60 anos.

114) Em que momento se consuma? Admite tentativa?

Na primeira figura, a consumação se dá quando o agente, ciente de que a vítima passa por necessidades, deixa de socorrê-la. Exige-se permanência no gesto, não havendo crime no ato transitório, em que há ocasional omissão por parte do devedor. Nas demais figuras, a consumação ocorre na data em que o agente não paga a pensão estipulada.

Nas duas figuras, o crime é permanente.

- Tentativa

Em ambas as hipóteses, o crime é omissivo próprio; assim, não admite a tentativa.

115) Explique o crime de entrega de filho menor a pessoa inidônea.

Art. 245. Entregar filho menor de 18 anos a pessoa em cuja companhia saiba ou deva saber que o menor fica moral ou materialmente em perigo:

Pena — detenção, de um a dois anos.

116) Qual a objetividade jurídica?

A assistência familiar, no sentido do cuidado que devem ter os pais em relação aos filhos menores, nos termos do art. 229 da Constituição Federal, o qual afirma que “os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores”.

117) Explique o tipo objetivo.

A conduta típica é entregar o filho menor.

Deve-se demonstrar que a pessoa que recebeu o menor é inidônea, ou seja, que o menor ficou moral ou materialmente em perigo em sua companhia. Configura, pois, o delito entregar o menor para prostituta, cafetão, mendigo que não tenha condições de lhe fornecer os cuidados necessários, alcoólatra, dependente químico, pessoa com grave enfermidade mental ou portadora de doença contagiosa etc. Trata-se de crime de perigo abstrato, em que a lei presume o risco em razão da condição da pessoa inidônea. Basta provar a situação de tal pessoa, hipótese em que o risco sofrido pelo menor é considerado consequência inexorável.

Para a configuração do delito, é necessário que o agente saiba efetivamente do risco que o menor correrá na companhia daquela pessoa ou que deva sabê-lo.

118) Quem são os sujeitos?

- Sujeito ativo

Apenas os pais, já que o tipo penal contém a expressão “entregar o próprio filho” a pessoa inidônea. Trata-se, pois, de crime próprio. É irrelevante que se trate de pai natural ou adotivo. Qualquer um deles pode cometer o delito.

O crime não pode ser cometido, por exemplo, pelo tutor.

- Sujeito passivo

O filho menor de 18 anos.

119) Em que momento se consuma? Admite tentativa?

O crime se consuma no instante em que o menor é entregue à pessoa inidônea.

Não é necessário que fique em poder dela por tempo prolongado.

- Tentativa

É possível quando se evidencia que o pai pretendia entregar o filho, mas que foi obstado por autoridade ou por outro parente da criança ou adolescente.

120) Quais são as figuras qualificadas?

§ 1º A pena é de um a quatro anos de reclusão, se o agente pratica delito para obter lucro, ou se o menor é enviado para o exterior.

Na primeira modalidade qualificada, basta a intenção de lucro por parte do agente. Ex.: para que o filho trabalhe e o pai fique com o dinheiro.

Na segunda o menor é mandado para o exterior.

§ 2º Incorre, também, na pena do parágrafo anterior quem, embora excluído o perigo moral ou material, auxilia a efetivação de ato destinado ao envio de menor para o exterior, com o fito de obter lucro.

Essa figura qualificada encontra-se revogada pelo art. 239 do Estatuto da Criançae do Adolescente, que pune quem “promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o exterior com inobservância das formalidades legais ou com fito de lucro”. A pena é de reclusão, de quatro a seis anos.

121) Qual a ação penal?

É pública incondicionada. Na figura simples, a competência é do Juizado Especial Criminal.

122) O que é o crime de abandono intelectual?

Art. 246. Deixar, sem justa causa, de prover a instrução primária de filho em idade escolar:

Pena — detenção, de 15 dias a um mês, ou multa.

123) Qual a objetividade jurídica?

O dispositivo visa tutelar a educação dos filhos menores, para evitar que eles se tornem pessoas analfabetas ou com parca instrução que lhes dificulte o convívio social e o ingresso no mercado de trabalho.

124) Explique o tipo objetivo.

O crime de abandono intelectual consiste no descumprimento, por parte dos pais, do dever de prover à instrução intelectual dos filhos menores em idade escolar. A instrução primária a que se refere o texto penal é, atualmente, chamado de ensino fundamental (art. 210 da Constituição Federal). A Lei n. 9.394/96 — Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional — complementa o tipo penal em estudo (norma penal em branco), estabelecendo a obrigatoriedade dos pais ou responsáveis em efetuar a matrícula dos menores, a partir dos seis anos de idade, no ensino fundamental (art. 6º). Este é obrigatório, dura nove anos e tem por objetivo a formação básica do cidadão (art. 32). Assim, cometem o crime os pais que não efetuam a matrícula, sem justa causa, quando a criança atinge a idade escolar (seis anos), bem como aqueles que permitem a evasão do ensino antes de completado o ciclo de nove anos mencionado na Lei de Diretrizes. Apesar de a Lei n. 9.394/96 obrigar também os responsáveis legais pelo menor a efetuar sua matrícula, o tipo penal do art. 246 só pune quem não matricula os próprios filhos.

Para a configuração do crime, exige-se que não haja justa causa para isso (elemento normativo do tipo). A jurisprudência entende como justa causa, hábil a desconfigurar o delito, a ausência de vagas em escolas públicas, penúria da família, longa distância da moradia da família até a escola mais próxima, impossibilidade de manter o filho adolescente arredio frequentando as aulas etc. Nesse sentido: “Evasão escolar decorrente da vontade da adolescente, que não mais desejava estudar e foi viver com o namorado, não obstante os esforços da genitora, incabível a responsabilização criminal desta. Ausente o dolo, ou seja, a vontade dos genitores em impedir que o filho frequente a escola e, não sendo o delito punível a título de culpa, não há como receber a denúncia. Não será processando criminalmente os genitores que se resolverá o problema, muito mais complicado, de cunho social, cuja solução demanda atendimento sóciopsicológico do adolescente e sua família” (Turma Recursal/ RS — Apelação n. 71000939157 — Rel. Angela Maria Silveira).

Para que exista crime, é necessário que haja dolo na conduta dos genitores, no sentido de privar os filhos menores da educação do ensino fundamental.

125) Quem podem ser os sujeitos?

- Sujeito ativo

Só os pais podem ser sujeitos ativos e é irrelevante se vivem ou não em companhia de seus filhos. Assim, ainda que não convivam com seus filhos, são obrigados a lhes prover à instrução. Trata-se de crime próprio, que, entretanto, não abrange os meros tutores ou curadores do menor.

- Sujeito passivo

Os filhos menores em idade escolar

126) Quando ocorre a consumação? Admite tentativa?

O crime se consuma no momento em que, após a criança atingir a idade escolar, os genitores revelam inequivocamente a vontade de não cumprir com o dever paterno de lhe propiciar instrução primária. Trata-se de crime permanente, pois sua consumação perdura enquanto o menor não for enviado à escola.

- Tentativa

Trata-se de crime omissivo que não admite a tentativa.

127) Qual a ação penal?

É pública incondicionada, de competência do Juizado Especial Criminal.

128) O que é o crime de abandono moral?

Art. 247. Permitir alguém que menor de 18 anos, sujeito a seu poder ou confiado à sua guarda ou vigilância:

I — frequente casa de jogo ou mal-afamada ou conviva com pessoa viciosa ou de má vida;

II — frequente espetáculo capaz de pervertê-lo ou de ofender-lhe o pudor, ou participe de representação de igual natureza;

III — resida ou trabalhe em casa de prostituição;

IV — mendigue ou sirva a mendigo para excitar a comiseração pública.

Pena — detenção, de um a três meses, ou multa.

129) Qual a objetividade jurídica?

A formação moral da criança ou adolescente. A denominação “abandono moral” não consta do Código Penal, mas há consenso na doutrina em torno desse em face das peculiaridades do delito, que pressupõe abandono do menor em situações que são perigosas à sua formação moral.

130) Explique o tipo objetivo.

A conduta típica é permitir que o menor realize uma das condutas elencadas nos incisos do art. 247. A permissão pode ser expressa ou tácita, tendo, neste último caso, o sentido de tolerância apesar de ciente da conduta do menor.

Para a tipificação da hipótese do inc. I, é preciso que o menor frequente com habitualidade casa de jogo ou mal-afamada (casa de prostituição, bar etc.), ou que conviva com pessoa viciosa ou de má vida. É necessário que o responsável por ele saiba desse comportamento e permita, de forma expressa ou tácita, que este se repita. Distingue- se do crime do art. 245, pois, neste, o agente entrega o menor a uma pessoa determinada que se encontra em situação que expõe o menor a risco.

A permissão para que o adolescente vá uma única vez em casa de prostituição não está enquadrada no tipo penal, que exige frequência nessa conduta.

No caso do inc. II, também se exige habitualidade em frequência a espetáculo capaz de pervertê-lo (show de sexo ou de striptease etc.). Em sua 2ª parte, entretanto, não é necessária habitualidade, bastando que o agente consinta em que o menor participe de representação de igual natureza. Caso, todavia, haja encenação de sexo explícito ou de cena pornográfica envolvendo o menor, o produtor ou diretor incorrerá em crime mais grave, previsto no art. 240 da Lei n. 8.069/90, e o responsável que, conscientemente, der autorização, estará incurso no mesmo crime.

Na hipótese do inc. III, o agente permite que o menor more ou trabalhe em casa de prostituição. É evidente que o trabalho a que a lei se refere é outro qualquer (garçom, atendente, faxineiro), e nunca o de prostituto, pois, em relação a este, a permissão dos pais para seu exercício constitui crime mais grave.

Por fim, no inc. IV, a permissão é para que o menor mendigue ou sirva de mendigo para excitar a comiseração pública. O pai, ao permitir que seu filho menor mendigue ou ao “cedê-lo” ou “alugá-lo” a terceiro para que o utilize em atos de mendicância, comete o crime em estudo. O terceiro que faz uso do menor praticava a contravenção penal descrita no art. 60, c, da LCP, que, todavia, foi revogada pela Lei n. 11.983/2009.

131) Quem são os sujeitos?

- Sujeito ativo

Trata-se de crime próprio, pois só pode ser cometido pelos pais ou tutores, ou por outras pessoas a quem tenha sido confiada a guarda ou a vigilância da vítima.

- Sujeito passivo

Apenas o menor de 18 anos que se encontre nas condições elencadas no tipo penal — sob o poder, guarda ou vigilância do agente.

132) Em que momento se consuma? Admite tentativa?

No momento em que o menor realiza a conduta elencada no tipo penal, independentemente de se verificar se houve danos à sua moral. Nas hipóteses em que se exige a habitualidade de atos por parte do menor, a consumação só se dará pela reiteração permitida pelo agente.

- Tentativa

É possível, quando o responsável, por exemplo, dá autorização para que o menor passe a mendigar com terceiro, mas o ato em si não se concretiza.

133) Qual a ação penal?

Pública incondicionada, de competência do Juizado Especial Criminal.

134) Explique o crime de induzimento a fuga, entrega arbitrária ou sonegação de incapazes.

Art. 248. Induzir menor de 18 anos, ou interdito, a fugir do lugar em que se acha por determinação de quem sobre ele exerce autoridade, em virtude de lei ou de ordem judicial; confiar a outrem sem ordem do pai, do tutor ou curador algum menor de 18 anos ou interdito, ou deixar, sem justa causa, de entregá-lo a quem legitimamente o reclame:

Pena — detenção, de um mês a um ano, ou multa.

135) Qual a objetividade jurídica?

No presente dispositivo tutela-se o pátrio poder, a tutela e a curatela.

136) Explique o tipo objetivo.

Há, em verdade, três condutas distintas nesse tipo penal, as quais estão dispostas a seguir.

a)      Induzimento a fuga de menor ou interdito

Nesta modalidade, o agente convence o incapaz a fugir da casa dos pais ou representantes legais. É necessário que a fuga ocorra por tempo razoável. Neste crime, o agente não acompanha o menor em sua fuga, pois, se o fizesse, haveria crime mais grave, previsto no art. 249 (subtração de incapaz).

Premissa do crime em análise é que não haja consentimento dos pais ou representantes do menor.

O delito só se consuma se o incapaz efetivamente empreender fuga.

A tentativa é possível quando o agente entabula conversa a fim de convencer o menor ou interdito a fugir, mas este não o faz.

b)      Entrega não autorizada de menor ou interdito a terceiro

Nessa modalidade, o agente entrega o incapaz a terceiro sem a anuência do responsável. Se houver a concordância, o fato é atípico por expressa determinação legal. Comete o crime, por exemplo, o diretor de escola ou asilo que entrega o menor ou interdito a terceiro sem autorização do responsável.

A consumação ocorre no momento da entrega.

A tentativa é possível.

c)       Sonegação de incapaz

Nesta figura, o agente deixa de entregar o menor ou interdito, sem justa causa, a quem legitimamente o reclama. Há justa causa, por exemplo, quando o menor está doente e a locomoção pode lhe agravar o quadro.

O crime se consuma no momento da primeira recusa na devolução. Essa modalidade de crime é omissiva e não admite a tentativa. Assim, tendo havido recusa, o crime estará consumado, ainda que seja acionada a polícia e o menor restituído por intervenção dos policiais.

137) Quem podem ser os sujeitos?

- Sujeito ativo

Pode ser qualquer pessoa, inclusive os pais se tiverem sido afastados do pátrio poder. Trata-se de crime comum.

- Sujeito passivo

As vítimas são os pais, tutores ou curadores, bem como os menores de idade e interditos.

O menor emancipado não pode ser sujeito passivo do crime em análise.

O pródigo só é interditado em relação a questões patrimoniais, de modo que também não pode ser vítima deste delito.

138) Qual a ação penal?

É pública incondicionada, de competência do Juizado Especial Criminal.

139) Explique o crime de subtração de incapazes.

Art. 249. Subtrair menor de dezoito anos ou interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial:

Pena — detenção, de dois meses a dois anos, se o fato não constitui elemento de outro crime.

§ 1º O fato de ser o agente pai ou tutor do menor ou curador do interdito não o exime de pena, se destituído ou temporariamente privado do pátrio poder, tutela, curatela ou guarda.

§ 2º No caso de restituição do menor ou do interdito, se este não sofreu maus-tratos ou privações, o juiz pode deixar de aplicar pena.

140) Qual a objetividade jurídica?

A guarda da pessoa menor de 18 anos ou interdita.

141) Explique o tipo objetivo.

Consiste em retirar o menor de 18 anos ou o interdito da esfera de vigilância de quem exerce o pátrio poder, tutela, curatela ou guarda. Para a caracterização do delito, não importa se houve consentimento do menor, uma vez que tal consentimento é totalmente inválido. A lei não exige qualquer intenção específica de agir por parte do sujeito. Assim, há crime ainda que a intenção seja dar um futuro melhor ao menor ou afastá-lo da convivência da mãe que passou a viver em união estável com outro homem etc.

• Subsidiariedade expressa

O legislador, ao tratar da pena do crime do art. 249, determinou sua tipificação apenas quando o fato não constituir crime mais grave, como, por exemplo, sequestro ou extorsão mediante sequestro.

O crime ficará também absorvido quando a intenção do agente for a colocação do menor subtraído em família substituta, uma vez que o art. 237 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) pune com reclusão, de dois a seis anos, e multa, quem subtrai criança ou adolescente ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial com o fim de colocação em lar substituto.

142) Quem são os sujeitos?

- Sujeito ativo

Pode ser qualquer pessoa, inclusive os pais, tutores ou curadores do menor ou interdito, desde que destituídos ou afastados temporariamente do direito de guarda.

- Sujeito passivo

Os titulares do direito, bem como o menor ou interdito subtraído.

143) Em que momento consuma? Admite tentativa?

No momento da subtração efetivada contra a vontade do titular do direito de guarda do menor ou interdito. Trata-se de crime permanente.

- Tentativa

É possível.

144) Explique a hipótese de perdão judicial?

Prevê o § 2º uma hipótese de perdão judicial quando o agente restitui o menor ou interdito sem tê-lo submetido a maus-tratos ou privações de qualquer ordem.

145) Qual a ação penal?

É pública incondicionada, de competência do Juizado Especial Criminal.

146) Observações.

Artigos 248 e 249. O art. 237 do ECA revogou uma parte 249, no que tange ao menor. 248 - induzir pode ser entendido como formal ou material. Na visão do professor, seria formal. Cabe tentativa. Neste artigo, há a presença de três condutas, que na visão do professor ensejariam apenas uma conduta. Para o MP, o agente poderia responder em concurso material pelas três condutas.