Direito Administrativo III - Parte 1/2

1) Qual o conceito de serviço público?

Serviço público nada mais é que uma atividade exercida pelo Estado considerada a tal ponto relevante que não seria conveniente deixa-las à livre iniciativa.

Serviço público é toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, de modo a atender necessidades essenciais secundárias ou ainda a simples comodidade do Estado, e sob regime prevalente de direito público.

Hoje o conceito de serviço público está em crise.

O serviço público, antes da lei institui-lo, é uma decisão política.

2) Explique os critérios acerca do serviço público (escola francesa).

Fenômeno da “publicisação”

a) subjetivo: critério sobre a pessoa jurídica prestadora da atividade. O fato do Estado prestar a atividade é elemento suficiente para dizer que o serviço é público;

b formal: critério do regime jurídico. Atividade prestada sob o regime jurídico de direito público, então o serviço era público;

c) objetivo: critério material, ou seja, a atividade prestada era de interesse público então era serviço público;

Fenômeno da “privatização”.

Surgimento das sociedades de economia mista e das empresas públicas.

Mas ainda não era o suficiente.

Então surgem as concessões e permissões de serviço público.

Privatização (em sentido estrito): quando a atividade é “devolvida” para a iniciativa privada.

3) O que é a concessão de serviço público?

É contrato administrativo pelo qual o Poder Público delega a outrem a execução do serviço público para que este o execute em seu próprio nome por sua conta e risco assegurada a devida remuneração e sob normas e controle do Estado.

A maior parte da doutrina diz que a concessão de serviço público é contrato bilateral.

Entretanto, Celso Antonio Bandeira de Mello, diz que a concessão de serviço público é um ato unilateral, só tem aparência de contrato bilateral. Ele só vê relação bilateral na equação econômico-financeira.

É aplicado o princípio da mutabilidade com mais “força” do que nos contratos administrativos.

Para as provas e concursos: a natureza jurídica da concessão de serviços públicos é contrato administrativo.

4) Quem é o titular do serviço público?

O titular do serviço público é do Estado, não é o particular. O particular só detém os aspectos operacionais (execução) do serviço público.

O serviço é prestado no nome da concessionária, sob sua conta e risco. Reflete na reparação civil.  A ação é contra a concessionária.

O contrato de concessão não gera ônus para a Administração Pública, pelo contrário, gera receita. A remuneração da concessionária vem da tarifa cobrada, ou seja, uma parcela da tarifa vai para a concessionária e outra para a Administração Pública.

Pode ser usado supletivamente (subsidiariamente) o CDC.

O Estado tem o perene dever de fiscalização. Deve sempre ser exercitado.

5) O que é a concessão do serviço público?

Concessão é a delegação da execução de um serviço público ao particular, mediante licitação e por meio de instrumento contratual, que assume a incumbência de executá-lo em nome próprio, responsabilizando-se pelos riscos a ele inerentes, em troca da remuneração pela sua prestação, feita através de tarifa, obedecendo às regras definidas pelo Poder Executivo e ao regime próprio do direito público.

Trata-se a concessão de contrato administrativo em que o Poder Público delega ao particular a execução de um serviço público, sempre através de licitação, consoante expressa disposição do art. 175 da CF:

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária;

IV - a obrigação de manter serviço adequado.

Deve ser sempre licitação na modalidade “concorrência”:

Lei 8987/95

Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:

I - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão;

II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;

Usa-se a modalidade “concorrência”, mas no rito do pregão:

Art. 18-A. O edital poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento, hipótese em que:

- ou seja, é um pregão disfarçado;

Obs: a inversão da ordem das fases pode gerar um “afrouxamento” na análise da documentação.

6) Quais são os princípios do serviço público?

a) Princípio da Continuidade do Serviço Público

O serviço público não pode ser interrompido. Mas e se parar?

É possível uma indenização (art. 37 da CF).

Mas há divergência na doutrina e jurisprudência.

Corrente 1

O serviço público pode parar, desde que se obedeça ao contraditório e a ampla defesa.

Corrente 2

O serviço público não pode parar, sob qualquer condição. Mesmo que o particular não pague pelo serviço (inadimplência).

Não dá para dizer que uma ou a outra teoria está correta, pois depende do caso concreto.

Exemplos:

Corrente 1: energia elétrica para o particular. Se não pagar, é desligada, exceto haja alguém doente necessitado na residêcia.

Corrente 2: água no hospital. Mesmo que não seja paga, não pode ser “cortada”.

b) Princípio da Igualdade do Usuário

Todo o usuário tem direito à prestação do serviço público, desde que atenda a todos os condicionantes necessários para tanto.

Ex: se o condicionante for o pagamento e o usuário não pagar, não terá direito ao serviço (?).

Então há uma colisão de princípios?

Não, deve haver uma prevalência entre os princípios.

Ou seja, só no caso concreto deverá ser aplicado um princípio ou outro.

c) Princípio da Eficiência

Inserido na CF/88 pela EC 19/98 – explicitou este princípio.

Na iniciativa privada a eficiência importa em organização, celeridade e qualidade.

O Princípio da Eficiência traz à Administração a obrigatoriedade de pautar os seus atos pela organização, celeridade e qualidade.

O Princípio da Eficiência traz a obrigatoriedade de implementar a denominada administração gerencial.

Este papel é primordial às Agências Reguladoras.

d) Princípio da Modicidade das Tarifas

É um princípio de mão dupla, pois não adianta a tarifa ser módica (acessível) sem que garanta a manutenção, atualização e a modernização dos serviços.

7) Quais são os critérios de julgamento da concessão do serviço público?

a) Critério do menor valor de tarifa

- critério “perigoso”, pois será suficiente para manter e modernizar o serviço?

b) Critério pelo maior valor pela outorga da concessão

- ganha a concessão aquele que der o maior valor do repasse ao Poder Público;

c) Melhor proposta técnica com preço fixado no Edital

- problemas: (i) o critério de julgamento deve ser objetivado (não subjetivo), e; (ii) para fixar o preço no edital, a Administração Pública deve conhecer muito bem o serviço;

d) Combinação do critério da menor tarifa com o critério da melhor proposta técnica

- parece o critério adequado;

e) Combinação do critério do maior valor de outorga com o critério da melhor proposta técnica

8) O Edital de Licitação de Concessão pode contemplar receitas acessórias?

Sim, Ex: as rodovias contemplam receitas acessórias, como por exemplo, Outdoors à margem da rodovia.

Deverá haver expressa disposição no edital de a quem cabe o ônus das eventuais desapropriações e servidões administrativas.

9) O que é a reversão dos bens?

Reversão é a apropriação de bens matérias e equipamentos da Concessionária para garantir a continuidade do serviço público, ou seja, é passar os bens estritamente necessários ao serviço, da Concessionária para o Poder Público.

Os bens passíveis de reversão deverão estar listados no Edital de Licitação. E devem estar estabelecido em quais condições deverão estar para ser revertidos.

Em princípio a reversão gera indenização.

10) O que é o consórcio de empresas?

É uma reunião de empresas que tem por objetivo o atendimento ao edital de licitação.

Às vezes não existe nenhuma empresa capaz de atender ao edital. Nesse sentido, a única maneira de atender às disposições do edital é necessária uma reunião de empresas, ou seja, um consórcio. Para dar competitividade ao certame, autoriza-se a formação de consórcios. Participam da licitação como se fossem uma empresa.

O edital deve prever expressamente o consórcio.

11) Quais são os requisitos para as empresas se apresentarem?

Requisitos:

a) instrumento consorcial – pode ser por instrumento particular ou público;

b) tem que constar no instrumento qual empresa é a líder do consórcio;

c) em consórcio com empresas estrangeiras, a empresa líder deverá ser uma brasileira;

O consórcio, em um primeiro momento, não possui personalidade jurídica. Na Lei 8987 a exigência de se constituir em PJ não é expressa. Mas na prática tem se exigido nos editais que constituam em uma pessoa jurídica de propósitos específicos.

Dica: pode cair consórcio na prova!

12) Como é o contrato de concessão?

Como já dito, a concessionária executa o serviço em nome dela, por conta e risco.

As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nesta qualidade, causarem a terceiros.

Concessionária: pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços públicos. Responsabilidade objetiva, desde que o dano ocorra da prestação do serviço público.

Se o patrimônio da concessionária não for suficiente para indenizar, surge para o Estado uma responsabilidade de caráter subsidiária. Essa responsabilidade é limitada à execução do serviço público.

- Quais bens da concessionária poderão ser penhorados?

Todos os bens afetados ao serviço público não poderão ser penhorados.

13) Quais são as hipóteses de extinção da concessão do serviço público?

O art. 35 da Lei 8.987/95 traz os casos de extinção da concessão de serviço público, a saber: advento do termo contratual, encampação, caducidade, rescisão, anulação, falência ou extinção da concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.

a) advento do termo contratual

Trata-se da extinção natural da concessão, em razão do prazo fixado no instrumento contratual. Configura a forma normal e comum de extinção da concessão, ou seja, com o término do acordo celebrado entre a Administração Pública e o particular concessionário de serviço público contratado. No momento que ocorre o término contratual com o advento dos termos, os bens pertencentes ao concessionário de serviço público passar a pertencer ao patrimônio do poder concedente. Esta transferência de bens recebe o nome de reversão.

b) rescisão

A rescisão contratual pode ser judicial, consensual e unilateral.

A rescisão judicial pode ser requerida por qualquer das partes, pelo concessionário em caso de inadimplência do poder concedente e, tratando-se do inverso, a pedido do poder concedente. É válido ressaltar que o poder concedente não precisa utilizar-se, obrigatoriamente, de via judicial, pois tem direito de rescindir unilateralmente o contrato, mediante a instauração de procedimento próprio em sede administrativa.

A rescisão consensual é aquela em que amigavelmente o poder concedente e o concessionário de serviço púbico resolvem antecipar a extinção da concessão. Nesse caso, a indenização ficará a cargo da negociação das partes.

A rescisão unilateral do poder concedente ocorre quando este, por ato próprio, resolve pôr fim antecipadamente ao contrato de concessão. Pode ocorrer por meio da encampação, ou resgate, e caducidade.

c) encampação ou resgate

É a rescisão unilateral do contrato de concessão de serviço público feita pelo poder concedente antes do término do prazo inicial fixado pelo poder concedente antes do término do prazo inicial fixado, por motivo de conveniência e oportunidade da Administração Pública.

Espécie de rescisão do contrato administrativo de concessão por motivos de interesse público.

O interesse público deve ser efetivamente demonstrado.

Ex: rescisão de contrato de concessão de uma rodovia, pelo motivo da redução do valor da tarifa do pedágio.

O prazo do contrato de concessão é a garantia efetiva do investimento.

A rescisão do contrato por encampação sempre gera indenização.

A encampação depende de prévia indenização e lei autorizativa específica.

É forma de extinção dos contratos de concessão durante a sua vigência por razões de interesse público. Tendo em vista que o concessionário não deu causa à extinção do contrato, terá direito ao pagamento prévio de uma indenização. É necessária a edição de lei específica que autorize a extinção do contrato por encampação. O Poder Judiciário pode fazer o controle de legalidade desse ato.

d) caducidade ou decadência

É a modalidade de rescisão unilateral do contrato administrativo de concessão de serviço público realizada pelo poder concedente antes do prazo inicialmente fixado por motivo de inadimplência do concessionário.

Espécie de rescisão do contrato administrativo de concessão por motivos de inadimplência do concessionário.

Não confundir com a espécie de extinção de ato administrativo unilateral em razão da superveniência de lei. (caducidade/decadência)

Cuidado também com a decadência no direito em geral, que é a perda do direito.

O Governo deverá notificar a concessionária com antecedência.

É forma de extinção do contrato de concessão durante a sua vigência por força do descumprimento das obrigações pelo concessionário. As hipóteses que dão ensejo à aplicação da caducidade estão dispostas no art. 38, § 1.º da Lei n. 8.987/95. Quando o concessionário descumpre suas obrigações, o poder concedente pode decretar a caducidade ou aplicar penalidades mais brandas, mantendo o contrato até o final. Antes de decretar a caducidade do ajuste, o Poder Público deverá comunicar ao concessionário a irregularidade, e se essa não for sanada instaura-se processo administrativo, assegurando-se a ampla defesa. Não sendo sanada a irregularidade, declara-se a caducidade por decreto do poder concedente, independente de prévia indenização e edição de lei específica. O § 5.º do artigo em comento prevê indenização posterior, descontados os valores das multas contratuais e os danos causados pela concessionária.

e) anulação

A anulação do contrato ocorre quando for identificado vício jurídico que venha a comprometer a legalidade do instrumento de concessão do serviço público. Caso em que o concessionário não terá, em regra, direito a indenização, salvo se comprovar que não tinha conhecimento  ou envolvimento com a ilegalidade, representando a sua boa-fé.

Se o serviço estiver em funcionamento, no momento da reversão dos bens, o concessionário terá direito à indenização pelas parcelas não-amortizadas.

f) outras formas de extinção

Há extinção do contrato de concessão de serviço público quando a empresa concessionária sofre ação de falência e o juiz de direito julga procedente o pedido, decretando judicialmente a falência da concessionária. A falência demonstra sua insolvência, que geralmente é originada da incapacidade ou deficiência na administração da concessionária.

Por fim, há também a rescisão pela extinção da empresa ou morte do concessionário, se a empresa for firma individual.

14) Explique a reversão.

Reversão é a apropriação de todos os bens materiais e equipamentos da concessionária afetados ao serviço público objetivando a regular continuidade do serviço público.

Releva salientar que nem todos os bens da concessionária serão alvo de reversão, mas somente aqueles que estiverem afetados ao serviço público, de modo a permitir que o Estado, ao término da concessão, possa, em obediência ao princípio da continuidade do serviço público, continuar a prestar o serviço para o administrado.

A encampação gera indenização. A reversão também gera indenização.

A caducidade não gera indenização, mas pode geram multa. Mas a reversão gera indenização.

O Poder Público estará exonerado do dever de pagar indenização se os bens já tiverem sido amortizados.

A concessão deve ser não-exclusiva. Para salutar competitividade entre as empresas. (telefonia)

A concessão exclusiva só é aceita em razão de ordem técnica ou econômica. (rodovias)

15) É possível a utilização de arbitragem no contrato de concessão de serviço público? (questão de debate)

- Sim

Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

Na prática não é aplicada.

- somente o direito patrimonial disponível;

- questões de direito público não podem ser levadas à arbitragem;

- não há paridade entre os contratantes; cláusulas exorbitantes do contrato administração; princípio da supremacia do interesse público;

- O entendimento jurisprudencial dos Tribunais Superiores do Brasil autoriza a opção pelo uso da Arbitragem à Administração Pública quando contrata com o particular, uma vez que assim não está transigindo com o interesse público que se realiza na correta aplicação da lei e na realização correta da Justiça, beneficiando toda a sociedade.

- Assim, a sentença arbitral nunca poderia versar sobre matéria de “poder” de autoridade e vigilância, mas poderia se manifestar sobre questões pactuadas. Destarte, indaga o mestre portenho,” qual é o princípio que se oporia a  que o preço de um serviço prestado ao Estado ou o valor de uma indenização  fossem fixados por árbitros?

- interesse primário: o serviço público;

- interesse secundário: Estado como pessoa jurídica;

O interesse público primário está relacionado com a sua  relevância, considerando a segurança e o bem-estar da sociedade, sendo que o  ordenamento jurídico os destaca, os define e compete ao Estado satisfazê-lo sob  regime próprio. Esses interesses estão fora do mercado, submetendo-se ao  princípio da indisponibilidade absoluta. O interesse público secundário ou  derivado tem natureza instrumental referindo-se às pessoas jurídicas que os  administram e existem para que os interesses primários sejam satisfeitos,  resolvendo-se em direitos patrimoniais e, por isso, tornam-se disponíveis.  (grifamos) Assim esclarece que, “..são disponíveis, nesta linha, todos os  interesses e os direitos deles derivados que tenham expressão patrimonial, ou  seja, que possam ser quantificados monetariamente, e estejam no comércio, e  que são, por esse motivo e normalmente, objeto de contratação que vise a dotar a  Administração ou os seus delegados, dos meios instrumentais de modo a que  estejam em condições de satisfazer os interesses finalísticos que justificam o  próprio Estado.” 15 (grifo original)

No caso específico de contratos de concessão, tais como os estabelecidos no âmbito da Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL, as  questões referentes à violação do direito da concessionária à proteção de sua  situação econômica, revisão das tarifas e indenizações devidas quando da  extinção do presente contrato, inclusive quanto aos bens revertidos, são matérias  suscetíveis de serem dirimidas por arbitragem, após esgotadas as negociações  amigáveis.

À guisa de complementação, vale notar, também, as ponderações  efetuadas em precedente jurisprudencial que analisou a pertinência da inclusão de  cláusula arbitral em contrato que dispunha sobre a adaptação e a ampliação da  Estação de Tratamento de Esgotos de Brasília (este era o fim público colimado)  objetado pelo Tribunal de Contas da União - TCU. 28 O Conselho Especial do Tribunal de Justiça do Distrito Federal salientara que “...para sua consecução  havia o fornecimento de diversos bens, prestações de obras civis, serviços de  montagens eletromecânicas, etc. No caso, havendo dúvidas atinentes a tais  disposições, podem perfeitamente ser solucionadas ante o juízo arbitral, tudo  visando a eficiente consecução do objeto contratado.”29 Este precedente tornou-se o leading case para a matéria e, em voto lapidar, a então desembargadora  Fátima Nancy ANDRIGHI ao relatar o Mandado de Segurança em comento  pontificou que “...pelo art. 54 da Lei n. 8.666/93, os contratos administrativos  regem-se pelas suas cláusulas e preceitos de direito público, aplicando-se-lhes  supletivamente os princípios do direito privado o que vem reforçar a possibilidade  de adoção do juízo arbitral para dirimir questões contratuais. Cabe à  Administração Pública cumprir as normas e condições constantes do Edital de  Concorrência, ao qual está vinculada.” 30

16) Faça uma análise crítica do art. 39, parágrafo único da Lei 8987/95.

Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim.

Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado.

Trata-se do princípio da continuidade dos serviços públicos.

Também se relaciona-se supremacia do interesse público.

Buscar a aplicação destes princípios.

Resposta:

Parar ou diminuir o ritmo?

O princípio da continuidade assegura a prestação do serviço público, salvo trânsito em julgado de sentença que permite a rescisão.

Não é que não posse ser paralisado, mas é a garantia que não cause prejuízos.

Exceção:

Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

§ 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

§ 2o A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.

§ 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:

I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,

II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

Buscar por liminar ou tutela; mas e o trânsito em julgado?

Jurisprudência:

70004312286      AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE ÁGUA. TUTELA ANTECIPADA. DÍVIDA. CORTE. IMPOSSIBILIDADE DE CORTE. PRONUNCIAMENTO JUDICIAL. PRECEDENTES DO STJ. Tratando-se de relação de consumo, referente a bem essencial, como a água, inviável pensar-se em corte no seu fornecimento, máxime se dita relação, nesta incluída a alegada dívida relativa ao não pagamento, e matéria que se encontra sub judice. Assim, enquanto não haja pronunciamento judicial definitivo a respeito do débito, é de ser concedida a tutela antecipada a fim de que a fornecedora se abstenha de promover o corte no fornecimento. Aplicação, à espécie do CODECON, que impede qualquer espécie de ameaça ou constrangimento ao consumidor (Art. 42, do CDC) (Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator Dês. Henrique Osvaldo Poeta Roenick, Julgado em 11/12/02)

17) Diferencie subcontratação de subconcessão e de transferência de concessão, tecendo ainda uma análise crítica.

- Subcontratação: não é relativa a atividade fim. Referem-se à serviços que podem ser terceirizados. Ex: limpeza;

Há uma vinculação com o edital.

§ 2o Os contratos celebrados entre a concessionária e os terceiros a que se refere o parágrafo anterior reger-se-ão pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente.

- Subconcessão: é o repasse a terceiros relativa à atividade fim.

§ 2o Os contratos celebrados entre a concessionária e os terceiros a que se refere o parágrafo anterior reger-se-ão pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente.

- Estar no prevista no edital; prevista no contrato administrativo;

§ 1o A outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência.

A lei prevê, ainda, a possibilidade de subconcessão, nos termos do contrato de concessão, sempre que autorizada pelo concedente (art. 26). Deverá ser precedida de concorrência, sub-rogando-se o subconcessionário nos direitos e deveres do concessionário (subconcedente) dentro dos limites da concessão (§§ 12 e 22). Isto é tudo que a lei estabelece sobre o assunto.

Desde logo, convém observar que a referência à possibilidade de realizá-la "nos termos do contrato" é insatisfatória. Isto porque, se tal possibilidade não houver sido prevista no edital, qualquer previsão contratual a respeito será inválida, por desbordar daquele documento básico (salvo, é óbvio, se a cláusula permissiva houver constado da minuta do contrato integrante do edital).

Uma vez que a subconcessão deve ser precedida de concorrência, deve-se concluir que a escolha do subconcessionário não é ato pertinente ao concessionário, pois concorrência é procedimento de Direito Público, só efetuável por entidades governamentais. Assim, ... tudo que o concessionário poderá fazer, na matéria, é postular do "concedente seu inequívoco direito à exoneração de responsabilidade em relação à parte do serviço suscetível de ser subconcedida, na conformidade da autorização do concedente.

- Transferência de concessão

Anotações

- para a transferência de concessão é preciso a anuência do ente público;

Para Celso Antonio B. Melo, o artigo 27 da Lei 8987/95 é inconstitucional, pois burla o princípio licitatório, consagrado na CF/88 – fere o princípio da isonomia.

Mesmo com a anuência da Administração Pública.

Aliás, no § 2º deste mesmo preceptivo foi conferida igual possibilidade a uma hipótese diversa, a de transferência do controle acionário da empresa, podendo dispensar ou alterar parte das exigências: as relativas à capacidade técnica e idoneidade financeira, conforme dicção do § 3º De fora parte o espantoso escândalo e a inconstitucionalidade, por ofensa ao art. 37, XXI, da CF, de admitir postergação daqueles requisitos a que a Constituição alude, também não pode ser aceita a transferência do controle acionário, por implicar burla da licitação e, pois, em solução inconstitucional.

Opinião do professor:

Quebra do princípio da isonomia, princípio licitatório e princípio da moralidade.

18) Explique a intervenção no contrato de concessão.

Art. 32. O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes.

Parágrafo único. A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida.

- acontece quando a concessionária não está prestando o serviço público adequadamente ou está descumprindo cláusulas contratuais;

- a intervenção é feita por decreto do Poder Concedente. É nomeado um interventor;

- o decreto é a base de toda a intervenção. A partir da publicação do decreto de intervenção começa a correr um prazo de 30 dias para instalação de um procedimento administrativo de caráter averiguatório que deverá concluir sobre a extinção da concessão ou a continuidade da concessão. A partir da instauração há um prazo de 180 dias para o término.

-Este prazo pode ser prorrogado?

A lei não fala nada, para o professor poderia ser prorrogado sim.

- depois da intervenção toda a diretoria da concessionária é afastada;

19) Explique a permissão de serviço público.

Permissão de Serviço Público é ato administrativo unilateral, precário e discricionário pelo qual o Poder Público transfere a outrem a execução do serviço público para que este o execute em seu próprio nome por sua conta e risco assegurada a devida remuneração e sob normas e controle do Estado.

A concessão não é precária. A maior diferença é no ato de delegação, que é um ato administrativo unilateral.

- discricionariedade: ato discricionário independe de licitação; mas a permissão necessita de licitação, conforme art. 175 da CF:

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

- precariedade: é a ausência de prazo certo de determinado; entretanto, na prática, a fim de atrair mais interessados, o Poder Público faz a permissão com prazo determinado, chamando de condicionada (ou qualificada);

Se for por prazo determinado, haverá direito a indenização.

A permissão de serviço público é para investimentos menores que a concessão. Ex: permissão de linhas de ônibus.

O Poder Público emite a “carta de permissão”. Na definição da permissão acaba sendo feito um contrato de adesão, segundo o art. 40:

Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.

Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.

Na Lei 8987/95 a permissão é tratada como um contrato de adesão.

Ou seja, na prática a permissão e a concessão são a mesma coisa.

Doutrina majoritária vem aceitando a permissão de prestação de serviço público como contrato de adesão.

Fundamentos	Art. 175 da CF
	Lei 8987/95
Modalidade de Licitação	A lei não regula
Titular do Serviço Público	Estado
Responsabilidade Civil	PJ de Direito Privado prestadora de serviço público – responsabilidade objetiva, art. 37 § 6º da CF, desde que o dano decorra da prestação do serviço público, tal qual na concessão

Institutos afins: intervenção, subpermissão, transferência da permissão.

Obs: tudo o que for aplicado à concessão pode ser aplicado à permissão.

Formas de extinção do contrato de adesão:

- caducidade ou decadência;

- reversão;

- a figura da encampação (motivos de interesse público) não pode ser aplicada à permissão, nem rescisão, mas o art. 40 fala de revogação.

- regra da não exclusividade: não há exclusividade.

20) O que é a Parceria Público-Privada?

São novas modalidades de contrato administrativo de concessão: a concessão patrocinada e a concessão administrativa – no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, aplicando-se, nos termos do parágrafo único do art. 1º, a todos os órgãos da Administração Pública direta, aos fundos especiais, às autarquias, às fundações públicas, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

A parceria público-privada não passa de uma concessão

A Lei 8987/95 diz respeito à concessão ordinária.

Existe a concessão patrocinada e a concessão administrativa.

Parceria público-privada é o contrato pelo qual o parceiro privado assume o compromisso de disponibilizar à administração pública ou à comunidade uma certa utilidade mensurável mediante a operação e manutenção de uma obra por ele previamente projetada, financiada e construída. Em contrapartida há uma remuneração periódica paga pelo Estado e vinculada ao seu desempenho no período de referência. Alguns exemplos de obras realizada por PPPs são vagas prisionais, leitos hospitalares, energia elétrica, autoestrada dentre outras.

Os últimos anos têm sido marcados por uma aumento da colaboração entre setor público e o privado para o desenvolvimento e operação de infraestruturas para um leque alargado de atividades economicas. Assim os acordos das parcerias público-privadas (PPP) são guiados por limitações dos fundos públicos para cobrir os investimentos necessários, mas também dos esforços para aumentar a qualidade e a eficiência dos serviços públicos.

As quatro principais regras para o setor privado num esquema de PPP, são:

- Providenciar capital adicional;

- Fornecer capacidades alternativas de gestão e implementação;

- Acrescentar valor ao consumidor e ao público em geral;

- Melhorar a identificação das necessidades e a otimização dos recursos;

21) Quais são as modalidades?

a) Concessão patrocinada

Conceito:

É contrato administrativo pelo qual o Poder Público transfere a outrem a execução do serviço público, seguido ou não de obra pública, para que este o execute por sua conta e risco assegurada a devida remuneração decorrente da tarifa cobrada acrescida de contraprestação pecuniária paga pelo Poder Público e sob normas e controle do Estado.

A remuneração do concessionário não depende apenas da tarifa, pois o Poder Público paga também.

O Poder Público começa a pagar a contraprestação pecuniária a partir do momento que a execução começa a ser implementada, enquanto obra não.

A contraprestação pecuniária pode ser de até 70% da remuneração devida ao concessionário.

A contraprestação pode ser paga também por:

- concessão de direitos sobre créditos não tributários;

- concessão de direitos decorrentes de bens públicos dominicais;

- concessão de outros direitos previstos em lei;

Com o advento das PPPs, a relação vertical entre a Administração Pública e o particular foi diminuída, podendo haver uma repartição de lucro e responsabilidade;

O pagamento pode ser feito de forma variável, de acordo com o desempenho da concessionária.

Pela primeira vez se previu multa por inadimplência do Poder Público.               

Também previu pela primeira vez a possibilidade do Poder Público dar garantia ao particular:

- vinculação de receitas – emissão de notas de empenho (Lei 4320/64) em favor do parceiro privado;

- contratação de seguro-garantias;

- seguros internacionais, e;

- outras garantias.

Bens públicos não podem ser penhorados.

Conceito de bem público: é o bem que está sob titularidade de uma pessoa jurídica de direito público.

O Poder Público, para não observar a regra da impenhorabilidade, transfere a titularidade do bem para pessoa jurídica de direito privado e oferece estes bens nas PPPs.

Mais informações:

A concessão patrocinada é a modalidade de concessão de serviço público sujeita a regime jurídico parcialmente diverso da concessão de serviço público comum disciplinado pela Lei 8.987/95, pois a Lei 11.079 dispõe, seu art. 3º, parágrafo 1º, a sujeição à contraprestação pecuniária. É possível definir concessão patrocinada como o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública delega a outrem a execução de um serviço público precedida ou não de obra pública, para que o execute, em seu próprio nome mediante tarifa paga pelo usuário, acrescida de contraprestação pecuniária paga pelo parceiro público ao privado.

Na concessão patrocinada, os serviços são fruídos diretamente pelos particulares, através de tarifas, mas com adição de contraprestação pecuniária provida pelo próprio Poder Público. Já a concessão administrativa o próprio Poder Público goza de forma direta ou indireta do serviço prestado e arca com sua remuneração a título de contraprestação. As parcerias público-privadas se inserem num contexto de experiências internacionais. São três as razões que motivaram o crescimento das PPP’s: a busca de eficiência, as melhoras proporcionadas na gestão de recursos e a gestão do risco.

Porém, a implantação das parcerias apresenta alguns problemas que devem ser solucionados, a saber: ausência de comprometimento por parte do governo em honrar contratos muitas vezes duradouros ou a utilização das parcerias como pretexto para que o Estado se exonere de compromissos que prioritariamente seriam dele por imposição legal. A legislação vigente impõe certos parâmetros para a utilização da modalidade das PPP´s, pois limita os projetos a valores superiores a R$20 milhões, não podendo o Estado gastar com as parcerias mais do que 1% da sua receita atual e a iniciativa privada tem que contribuir com 20% de recursos próprios e a existência de um Fundo que garanta que o Estado honrará com sua obrigação.

b) Concessão administrativa

É contrato administrativo de prestação de serviços do qual o Poder Público é usuário direto ou indireto.

Só é possível para os serviços não tarifados.

Não é o serviço público propriamente dito. Serviço público lato sensu.

A Lei 8666/93 trata da contratação de serviços. Já a Lei 8987/95 trata dos serviços públicos tarifados. Por fim a Lei 11079/04 trata das PPPs – concessão patrocinada e a concessão administrativa, que trata também de prestação de serviço.

Mas não há duas leis tratando da contratação de serviços?

A concessão administrativa trata apenas do serviço-meio.

Mais informações:

Na concessão administrativa prevista no art. 2º, parágrafo 2º o objeto do contrato é a prestação de serviço (atividade material prestada à Administração e que não tem as características de serviço público) que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, podendo ou não abranger a execução de obra e o fornecimento e instalação de bens,  ao contrário da concessão patrocinada que tem por objeto a execução de serviço público. Na concessão administrativa, o concessionário assume apenas a execução material de uma atividade prestada à Administração Pública, porém esta é que detêm a gestão de serviço.

Há uma aproximação conceitual entre a concessão administrativa e empreitada, entretanto não é possível identificar inteiramente as duas: (a) na concessão administrativa o parceiro privado sujeitar-se-á às normas da Lei nº 8.987 e da Lei nº 9.074, enquanto na empreitada aplica-se a Lei nº 8.666. (b) Outros dispositivos levam ao entendimento de que a concessão administrativa terá ou poderá ter por objeto a prestação de serviço público, até porque a Lei veda concessão patrocinada ou administrativa sem ser seguida de prestação de serviço público, art. 2º, parágrafo 4º, inciso III. Essa idéia é reforçada pelo fato de que vários dispositivos legais referentes à concessão de serviço público serão aplicados à concessão administrativa. Além de alguns dispositivos da Lei n° 8.987, a saber: (a) Que se referem ao contrato (arts. 21 e 23); (b) responsabilidade da concessionária perante o poder concedente, os usuários e os terceiros (art. 25); c) subcontratação, art. 25, parágrafos 1º a 3º; (d) transferência da concessão, art. 27; (e)encargos do poder concedente art. 29; (f)encargos da concessionária, art. 31; (g) intervenção, arts. 32 a 34; (h) extinção, encampação, caducidade, rescisão, anulação, falência ou extinção da empresa, o falecimento ou incapacidade do titular, (arts. 32 a 39); (i) reversão, (art. 36).

Por isso, o conceito do art. 2º gera confusão, já que alguns destes dispositivos pressupõem a gestão do serviço pelo concessionário. É evidente que em um contrato de empreitada que tenha por objeto a simples execução material de uma atividade não se justificam poderes como esses previstos. Diante disso pode –se dizer que os dispositivos citados da lei 11.079 desmentem o entendimento que trás o art. 2º de que a concessão administrativa tem por objeto a prestação de serviços.

A interpretação sistemática da lei 11.079 aponta dois objetos da concessão administrativa tanto pode ter por objeto: (1) A execução material de atividade e (2) a gestão de serviço público.

Conclui-se, pois, que a concessão administrativa constitui-se em um misto de empreitada (porque o serviço é remunerado pela Administração Pública) e de concessão de serviço público (porque o serviço prestado está sujeito a algumas normas da Lei 8.987).

A forma de remuneração, na concessão administrativa, é fundamentalmente a contraprestação paga pela Administração, por uma das formas previstas no art. 6º da Lei 11.079 e não há impedimento que para que o concessionário receba recursos de outras fontes de receitas complementares, acessórias, alternativas ou decorrentes de projetos associados.  Porém, o que não existe é a cobrança de tarifa do usuário.

22) Outras informações.

PPPs: a modalidade cabível sempre será concorrência, admitida o rito do pregão.

Responsabilidade civil: pessoa jurídica de direito privado, prestadora de serviços públicos, sendo que a responsabilidade é objetiva – deve decorrer da prestação do serviço público;

Caso do buraco do metrô – linha amarela: a responsabilidade é subjetiva, pois obra pública não é prestação de serviço público.

A encampação, a caducidade/decadência e a reversão aplica igual à concessão.

23) Administrativo – 27-09-13 – Análise de Acórdão

Trata-se de relação jurídica entre as empresas que prestavam o serviço de transporte coletivo de passageiros na Região Metropolitana de Belo Horizonte e o Poder Público.

A prestação do serviço ocorreu sem o devido processo licitatório, por meio de um ato que prorrogou uma outorga de permissão anterior, firmada em 1986.

As empresas ajuizaram ação de indenização porque o preço das tarifas foram fixados pelo Poder Público em valor inferior ao próprio custo do serviço prestado.

O TJ/MG confirmou a sentença de improcedência do pedido de indenização, pois entendeu que a prorrogação foi inconstitucional, por não observar a processo licitatório, previsto na CF/88.

Também asseverou que não se trata de concessão, mas de “Termo de Permissão” de caráter precário, pois não houve ajuste bilateral.

Voto (Eliana Calmon):

- A modalidade que favoreceria a revisão das cláusulas exige prévia licitação, o que não ocorreu com a outorga do serviço que lhes foi entregue. Assim, estão elas sujeitas a um regime de permissão, modalidade que, no passado, dispensava a licitação, mas impedia a revisão das cláusulas contratuais.

- Corrente: impõe-se a licitação para todas as hipóteses, sem possibilidade de alteração de nenhuma das cláusulas, sem que se faça o certame.

OUTRA APOSTILA

Direito Administrativo III

1.       Serviço Público:

Serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob as normas e controle estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniência do Estado (art. 175, CF).

A noção de serviço público é variável em função do espaço e do tempo e principalmente do papel que a coletividade confere ao Estado. É o ordenamento que outorga à determinada categoria de atividade a qualificação jurídica de serviço público, submetendo-a total ou parcialmente a regime jurídico de Direito Administrativo.

Definição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

“atividade material que a lei atribui ao Estado para que exerça diretamente ou por meio de delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público.”

O bem público está sempre ligado a um serviço público, seja um serviço público próprio ou um serviço público impróprio. A concessão não muda a característica do serviço ser público. Ela pode mudar a característica do bem (o bem deixa de ser público e se torna particular), mas o serviço continua sendo público.

Existem os chamados serviços públicos de interesse coletivo que podem ser prestados ou por regime de concessão ou por regime de concorrência. Ex: serviço de saúde é controlado pelo Estado, porém tanto pode ser prestado pelo Estado como pelo privado. Caso esse tipo de serviço seja prestado de maneira ruim, o Estado pode responsabilizar.

Serviço público é o que a lei define, ou seja, tudo o que o Estado definir que será serviço público assim o será.

Serviço público de substância material é aquele que é de interesse de todos, é útil para todos, mas ninguém se dispõe a cuidar desse serviço, não teria como ser feito individualmente. Ex: coleta de lixo.

O que é essencial para a vida em sociedade? Necessidades essenciais são aquelas verificadas no tempo e no espaço. Podemos dizer que atualmente são exemplos de necessidades essenciais segurança, educação etc. A concepção ideal é que os serviços essenciais sejam atribuídos diretamente ao Estado.

Sendo serviço público, não importa estar nas mãos do concessionário, ele continua sendo serviço público. A responsabilização da fiscalização do serviço continua sendo do Estado.

Definição de Celso Antônio:

“Serviço Público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de direito público, portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais -, instituído em favor dos interesses definidos com públicos no sistema normativo.”

Posto isso, cremos nós que o serviços público deve ser definidos tendo por parâmetro os diversos critérios para sua conceituação, agregando-se a isto a necessidade de a lei definir determinado serviços como público.

Por essa perspectiva, serviço público, segundo o entendimento do Professor Cecílio é, todo aquele definido em lei como tal, prestado pelo Estado ou por seus delegados, sob normas e controle estatal, para satisfazer necessidades consideradas coletivas ou, ainda, mera conveniência do Estado.

Classificação dos serviços públicos:

(i) Quanto à essencialidade:

a. Serviços públicos: são os que a Administração presta diretamente à comunidade, por reconhecer sua essencialidade e necessidade para a sobrevivência do grupo social e do próprio Estado, como os de polícia e saúde pública.

b. Serviço de utilidade pública: são os que a Administração, reconhecendo sua conveniência para os membros da coletividade, presta diretamente ou permite que sejam prestados por terceiros (concessionários, permissionários) e sob seu controle, mas por conta e risco dos prestadores, mediante remuneração dos usuários. Exemplos: transporte coletivo, energia elétrica, gás, telefone.

(ii) Quanto à finalidade:

a. Serviços administrativos: são os que a Administração executa para atender a suas necessidades internas ou preparar outros serviços que serão prestados ao público, tais como os da imprensa oficial, das estações experimentais e outros dessa natureza.

b. Serviços industriais: são os que produzem renda para quem os presta, mediante a remuneração (tarifa ou preço público) da utilidade usada ou consumida. Essa remuneração é sempre fixada pelo Poder Público, quer quando o serviço é prestado por seus órgãos ou entidades, quer quando por concessionário, permissionários ou autorizatários.

(iii) Quanto aos destinatários:

a. Serviços uti universi ou gerais: são os que a Administração presta para atender a coletividade no todo, como os de polícia, iluminação pública, calçamento. São os serviços indivisíveis, não mensuráveis e mantidos por imposto – e não por taxa ou tarifa.

b. Serviços uti singuli ou individuais: são os que tem usuários determinados e utilização particular e mensurável para cada destinatário, como ocorre com telefone, água, gás e energia elétrica domiciliares. São serviços de utilização individual, facultativa e mensurável, devendo ser remunerados por taxa (tributo) ou tarifa (preço público).

(iv) Quanto à Natureza:

a. Serviços públicos próprios: são os que constituem atividade administrativa tipicamente estatal, executada direta ou indiretamente.

b. Serviços públicos impróprios: são os que, embora satisfaçam necessidades coletivas, são atividades privadas.

Competência para prestação de serviço:

i. Competência da União: em matéria de serviços públicos, abrange os que lhe são privativos (art. 21, CF) e os que lhe são comuns (art. 23), permitindo atuação paralela dos Estados membros e Municípios.

ii. Competência do Estado membro: é residual. A única exceção diz respeito à exploração e distribuição dos serviços de gás canalizado (art. 25, §2º). Pertencem aos Estados todos os serviços não reservados à União nem distribuídos ao Município.

iii. Competência do Município: restringe-se aos serviços de interesse local. A Constituição Federal elegeu determinados serviços de interesse local como dever expresso dos Municípios, como o transporte coletivo, a educação pré-escolar, o ensino fundamental, os serviços de atendimento à saúde da população e outros.

Interrupção do Serviço Público:

O serviço público não pode parar sob qualquer condição, mas faticamente ele é interrompido. Ou seja, essa parada é ilegal, surgindo para o particular o dever de indenizar nos termos do artigo 37 parágrafo terceiro da CF.

Temos duas vertentes:

(i)                   Serviço público pode parar: Antes da interrupção, o particular o usuário do serviço público tem direito ao contraditório e ampla defesa nos termos do artigo 5, inciso LV da CF. sendo, minimamente, uma chance ao usuário provar sua adimplência.

(ii)                 Serviço Público não pode ser interrompido: Diz que o serviço público não pode ser interrompido mesmo que na hipótese de inadimplência do usuário, ainda que a Lei 8987/95 (lei de concessões de serviço público) seja expressa da possibilidade de interrupção no caso de inadimplência.

Só é possível pensar em corte ou não do serviço público diante do caso concreto. Sendo assim, prevalece a teoria (i).

Princípios do Serviço Público:

Há vários princípios norteadores do serviço público.

(i)                   Princípio da Igualdade do Usuário: Significa que todo usuário tem direito à prestação do serviço público desde que atenda a todos os condicionantes necessários para tanto, sem qualquer distinção de cunho pessoal.

PROVA - Há conflito com o princípio da continuidade do serviço público? Não, deve-se analisar o caso concreto para verificar qual o conflito vai prevalecer. Ex: pessoa que vive com aparelhos ligados na energia elétrica não pode cortar a energia! Prevalecendo o principio da continuidade do serviço público.

(ii)                 Princípio da Mutabilidade: Descenda diretamente do princípio da supremacia do Interesse Público. Há qualquer momento o contrato administrativo pode ser alterado. Não são alterações contratuais livres, devendo ocorrer nos termos da lei. Em razão desse principio, o regime de execução do serviço público pode a qualquer momento ser alterado.

Celso Antônio: Embora a lei 8987/95 dispõe sobre o contrato de concessão (natureza jurídica bilateral – contratual) diz que a concessão não é de natureza contratual, dando-a a natureza unilateral, pois o regime de execução da concessão de regime público pode a qualquer momento ser alterado.

(iii)                Princípio da Eficiência: Traz o dever de pautar suas atividades utilizando a administração gerencial. É estabelecer um planejamento com as respectivas metas. Significa que o usuário tem direito a um serviço público de qualidade pelo menor custo.

(iv)                Principio da Modicidade das Tarifas: O Estado que torna as atividades como serviço público, e por conta disso, as tarifas devem ser módicas. Contudo, devem ser razoáveis para que ocorra a modernização do serviço público.

(v)                 Princípio da Continuidade do serviço público:  o serviço público não pode sofrer solução de continuidade, de modo que sua interrupção cause prejuízo aos administrados. O artigo 6º, §3º da Lei 8.987/95 é claro em dizer que não se caracteriza como descontinuidade do serviço sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações e por inadimplemento do usuário.

2.       Concessão de Serviço Público

É contrato administrativo pelo qual o Poder Público transfere a outrem a execução do serviço público para que este o execute em seu próprio nome por sua conta e risco, assegurada a devida remuneração e sob normas e controle do Estado - art. 175, CF.

A concessão tem natureza contratual, conforme define a lei. Aqui o que vai para o particular é o aspecto operacional do serviço público, a sua execução. O Estado é o titular do Serviço Público e a qualquer momento poderá retomar a execução desse serviço.

O serviço público deve ser executado pela concessionária em nome dela, por conta e risco dela. Isso tem várias repercussões na responsabilidade civil. Qualquer problema o usuário pode entrar com ação contra a concessionária, pois é por sua conta e risco a execução o serviço.

No contrato de concessão, o poder público apenas assegura a remuneração, não lhe paga nada. Assim, a concessionária tem direito a uma parcela da tarifa cobrada (pedágio por exemplo).

Definição de Celso Antônio:

“Concessão de serviço público é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço publico a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço.”

Tem as mesmas características dos demais contratos administrativos, além dessas exclusivas:

a) Só existe concessão de serviço público quando se trata de serviço próprio do Estrado, definido em lei:

b) O Poder Público transfere ao particular apenas a execução dos serviços, continuando a ser seu titular;

c) A concessão deve ser feita sempre por meio de licitação, na modalidade de concorrência;

d) O concessionário executa o serviço em seu próprio nome e corre os riscos normais do empreendimento;

e) A tarifa tem a natureza de preço público e é fixada em contrato;

f) O usuário tem direito à prestação dos serviços;

g) A rescisão unilateral da concessão antes do prazo estabelecido denomina-se encampação;

h) A rescisão unilateral por inadimplemento denomina-se caducidade ou decadência;

i) Em qualquer caso de extinção da concessão é cabível a incorporação dos bens dos concessionários mediante indenização (é o que se chama de reversão).

A Lei nº 11.079/04 (PPP) institui a concessão administrativa: prestação de serviços públicos diretamente à administração; e a concessão patrocinada: concessão de serviços ou obras públicas com contraprestação pecuniária do poder concedente.

Para fazer a concessão tem que ter licitação – artigo 175 CF. Essa licitação deve ser feita na modalidade de concorrência (artigo 2, II da lei 9897/99), ainda que o artigo 118-A prevê a inversão das fases, mantem a terminologia concorrência.

Principio da modicidade das tarifas:

É muito aconselhável que a concessão comporte receitas acessórias, devendo estar detalhado no edital. Ex: rodovia – receitas acessórias são os outdoors. Não é só a receita acessória que contribuiu para a tarifa mais módica. O critério de julgamento da licitação que objetiva a concessão também é um fator que contribuiu para isso. São os critérios de julgamento:

- critério da menor tarifa; critério do maior valor de outorga pago pela concessionária ao poder concedente;

- critério da melhor proposta técnica com preço fixado no edital;

- critério da melhor proposta decorrente da combinação do menor valor da tarifa com o da melhor proposta técnica

- critério da melhor proposta decorrente da combinação do maior valor de outorga com o da melhor técnica;

- a melhor oferta de pagamento após a qualificação das propostas técnicas.

Tem que constar expressamente do edital os bens reversíveis.  O contrato de concessão implica na prestação do serviço público. O direito do usario sustenta-se em 3 pilares:

- principio da igualdade do usuário;

- principio da continuidade do serviço publico;

- na lei (lei 8987/95; supletivamente o CDC).

Responsabilidade

A concessionária tem Responsabilidade objetiva desde que o dano decorra do serviço público. Responsabilidade subsidiaria do Estado (doutrina dominante) – patrimônio da concessionária se exauriu, por exemplo. Tem ser dano decorrente do serviço publico também.

Nem todos os bens da concessionária poderão ser penhorados, ou seja, aqueles afetados ao serviço público não serão penhorados, por exemplo.

PROVA.

Quando o sérvio não for feito de maneira adequado, perfeitamente possível que o poder concedente declare a concessão alvo de INTERVENÇÃO, mediante decreto de lavra do poder concedente, em que deverão constar os objetivos da intervenção, o nome do interventor e principalmente quais os limites dessa intervenção. 

A partir da publicação do decreto de intervenção começa a fluir o prazo de 30 dias para que seja instaurado o processo administrativo, com vistas a se averiguar os problemas da concessão. Este processo administrativo deve ter ampla defesa e contraditório.

A partir da instauração do processo administrativo inicia-se o prazo de 180 dias para concluir esse procedimento. Se não concluir neste prazo de 180 dias será declarada a nulidade da intervenção, cabendo indenização.

Termino do Contrato

Celebrou-se o contrato de concessão o qual deve ser executado fielmente pelas partes, terminando nas seguintes hipóteses:

- termo de prazo;

- se a administração publica quiser rescindir o contrato;

- se o particular rescindir via medida judicial;

- se for ilegal – ANULA

- rescisão de pleno direito – FALENCIA da pessoa jurídica

Mas a lei de concessões ao tratar das formas excepcionais extintivas da concessão diz em ENCAMPAÇÃO ou RESTGATE; CADUCIDADE ou DECADENCIA.

Permissão de Serviço Público:

É um contrato de adesão, precário e revogável unilateralmente pelo poder concedente – Lei nº 8.987/95. Depende de licitação e pode sempre ser alterado ou revogado pela Administração por motivos de interesse público. Suas características são:

(a) É um ato unilateral, discricionário, precário, podendo ser gratuito ou oneroso;

(b) Depende sempre de licitação;

(c) Seu objeto é a execução de serviço público;

(d) O serviço é executado pelo permissionário por sua conta e risco;

(e) O permissionário sujeita-se à fiscalização do Poder Público;

(f) Como ato precário, pode ser alterado ou revogado a qualquer momento.

3.       Programa de Parceria Público Privada – PPP

Lei 11.073/04: Concessão Patrocinada e Concessão Administrativa

Concessão Patrocinada

Concessão Patrocinada é contrato administrativo pelo qual o poder público transfere a outrem a execução de serviço público, seguido ou não de obra pública, para que este o execute em seu próprio nome, por sua conta e risco, assegurada a devida remuneração decorrente da tarifa cobrada acrescida de contraprestação pecuniária paga pelo poder publico e sobre normas e controle do estado.

Porque antes demoraria muito para instaurar metro no brolin e hoje é com maior brevidade? Devido ao PPP. O poder publico faz a licitação, e para isso precisa de VERBA. Mas para a licitação do PPP não é preciso VERBA do poder público.

Nessas obras a contraprestação pecuniária paga pelo poder público é apenas realizada após a conclusão da obra e iniciação do serviço público. O poder publico paga com o dinheiro arrecadado com a própria taxa cobrada por aquele serviço publico.

Exemplo: construção de metro – após a conclusão da obra e inicialização do serviço, com os recursos arrecadados com a taxa cobrada por este serviço, é que o poder publica pagará a empresa concessionária.

Prazo: A concessão patrocinada não pode ser realizada em um prazo inferior a 5 anos e superior a 35 anos.

Limite de valor: de 20 milhões para cima.

Pela primeira vez a administração publica poderá dar uma garantia ao particular.

Hipóteses de caução (garantia) utilizadas no PPP:

- dinheiro

- títulos da divida publica

- fiança bancária

- seguro garantia

Modalidades de remuneração do parceiro publico para o parceiro privado:

- dinheiro

- sessão de créditos não tributários

- sessão de direitos perante a administração publica

- sessão de direitos sobre bens públicos dominicais

- outros direitos previstos em lei

O consorcio ganhador da licitação obrigatoriamente terá que se constituir em uma empresa de propósitos específicos. Diferentemente da concessão ordinária (lei 8987/95) em que é facultativo.

Responsabilidade da concessionária:

Só há responsabilidade objetiva quando o serviço estiver em funcionamento e o dano decorrer deste. Enquanto está realizando a obra a responsabilidade é subjetiva (acidente do metro – foi responsabilidade da empreiteira!).

Considerando que a concessão patrocinada pode ter uma obra associada ao serviço público, a responsabilidade civil decorrente de dano ao administrado no decorrer da obra, será de caráter subjetivo, desde que reste comprovado o dolo ou a culpa. A responsabilidade somente será objetiva com o funcionamento do serviço publico e se o dano deste decorrer.

Concessão Administrativa:

É contrato administrativo de prestação de serviços do qual o poder publico é usuário direito ou indireto.