Direito Penal I - Parte 2/2

1) O que é culpabilidade?

É o juízo de reprovação sobre o autor (ou autores) de um crime. É o pressuposto necessário para a aplicação de uma pena ao agente que cometeu um crime (fato típico, antijurídico e culpável).

2) Quais são os elementos da culpabilidade? Explique cada um.

a) imputabilidade: se o sujeito, de acordo com suas condições psíquicas, podia estruturar sua consciência e vontade de acordo com o direito. É a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e determinar-se de acordo com esse entendimento.

Excludentes de imputabilidade:

- doença mental: é a perturbação mental de qualquer ordem, como psicose, esquizofrenia, loucura, paranóia, psicopatia, epilepsia... Dependência patológica de substância psicotrópica configurada doença mental;

- desenvolvimento mental incompleto: é o desenvolvimento que ainda não se concluiu (menores de 18 anos, silvícolas inadaptados à sociedade);

- desenvolvimento mental retardado: é o caso de oligofrênicos, dotados de reduzíssima capacidade mental;

- embriaguez: é a intoxicação aguda e transitória causada pelo álcool ou substância de efeitos análogos, cujas conseqüências variam de ligeira excitação até o estado de paralisia e coma; Divide-se em: (i) acidental – decorrente de caso fortuito ou força maior. Quando completa, exclui a imputabilidade; se incompleta, não a exclui, mas permite a diminuição da pena de um terço a dois terços; (ii) patológica – é causa excludente de imputabilidade porque se equipara à doença mental.

- exigibilidade de conduta diversa: funda-se no princípio de que só podem ser punidas as condutas que poderiam ser evitadas. No caso, a inevitabilidade não tem a força de excluir a vontade, que subsiste como força propulsora da conduta, mas certamente a vicia de modo a tornar incabível qualquer censura ao agente. A exigibilidade de conduta diversa pode ser excluída por duas causas:

1) Coação: é o constrangimento a alguém para que faça ou deixe de fazer alguma coisa. Pode ser: (i) física – exclui a conduta, o fato passa a ser atípico – não há que se falar em crime; (ii) moral (emprego de grave ameaça) – pode ser: (ii.1) irresistível – há crime, pois fica um resquício de vontade, mas o agente não será culpável, e; (ii.2) resistível – há crime e o agente é culpável, mas tem direito a uma atenuante genérica.

2) Obediência hierárquica: é a manifestação de vontade do titular de uma função pública a um funcionário que lhe é subordinado. A obediência hierárquica refere-se à subordinação de cunho administrativo, não alcançando as do outro tipo (empregatícia, familiar, religiosa). Pode ser: (i) ilegal – se o subordinado sabe que a ordem é ilegal, deve responder pelo crime praticado. Se a ordem não é manifestamente ilegal, o subordinado não tem como conhecer a ilegalidade; exclui-se a exigibilidade de conduta diversa e ele fica isento de pena. No entanto, se a ordem é manifestamente ilegal e o subordinado a supõe legal, incorre em erro de proibição evitável, tendo direito a diminuição de pena (art. 21); (ii) legal – se o subordinado cumpre ordem legal, está no estrito cumprimento do dever legal. Não pratica crime, uma vez que está acobertado por causa de exclusão da ilicitude.

2) Explique os elementos intelectual e volitivo da imputabilidade.

- intelectual: é a capacidade de entender o caráter ilícito do fato, de prever as repercussões que a própria ação poderá acarretar no mundo social.

- volitivo: é a capacidade de determinar-se de acordo com esse entendimento.

3) Explique os critérios de constatação de imputabilidade.

- biológico: reside na aferição da doença mental ou do desenvolvimento mental incompleto ou retardado;

- psicológico: “absoluta incapacidade de, ao tempo da ação ou da omissão, entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”

- biopsicológico: é a união dos dois critérios, adotada pela legislação brasileira.

São requisitos da inimputabilidade segundo o sistema biopsicológico (somente haverá inimputabilidade se os três requisitos abaixo estiverem presentes, à exceção dos menores de 18 anos, regidos pelo sistema biológico):

1. Causal – existência de doença mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado, que são as causas previstas em lei.

2. Cronológico – atuação ao tempo da ação ou omissão delituosa.

3. Consequencial – perda total da capacidade de entender ou da capacidade de querer.

4) Explique as teorias a respeito dos requisitos para responsabilização do agente e suas críticas.

(i) Teoria Psicológica da Culpabilidade – a culpabilidade é um liame psicológico que se estabelece entre a conduta e o resultado, por meio do dolo ou da culpa.  O nexo psíquico entre conduta e resultado esgota-se no dolo e na culpa, que passam a constituir as duas únicas espécies de culpabilidade.  A conduta é vista num plano puramente naturalístico, desprovida de qualquer valor, como simples causação do resultado.  A ação é considerada o componente objetivo do crime, enquanto a culpabilidade passa a ser o elemento subjetivo, apresentando-se ora como dolo, ora como culpa.  Pode-se, assim, dizer que para essa teoria o único pressuposto exigido para a responsabilização do agente é a imputabilidade aliada ao dolo ou à culpa.  Crítica – as principais críticas que tal orientação sofreu foram as seguintes: a) nela não se encontra explicação razoável para a isenção de pena nos casos de coação moral irresistível e obediência hierárquica a ordem não manifestamente ilegal em que o agente é imputável e agiu com dolo (como excluir-lhe, então, a culpabilidade?); b) a culpa não pode integrar a culpabilidade psicológica porque é normativa e não psíquica; c) o dolo não pertence à culpabilidade, mas à conduta, pois sua exclusão leva à atipicidade do fato.

(ii) Teoria Piscológico-normativa ou Normativa da Culpabilidade – essa teoria exige, como requisitos para a culpabilidade, algo mais do que “dolo ou culpa e imputabilidade”.  Buscava-se uma explicação lógica para situações como a coação moral irresistível, na qual o agente dá causa ao resultado com dolo ou culpa, é imputável, mas não pode ser punido.  Alinharam-se, assim, os seguintes elementos para a culpabilidade: a) imputabilidade; b) dolo e culpa; c) exigibilidade de conduta diversa.  Assim, para esta corrente, só haverá culpabilidade se o agente for imputável, dele for exigível conduta diversa e houver culpa ou dolo.  Crítica – a principal crítica que se faz a essa teoria consiste em ignorar que o dolo e a culpa são elementos da conduta e não da culpabilidade.  Na verdade, segundo alguns autores, eles não são elementos ou condições de culpabilidade, mas o objeto sobre o qual ela incide.

(iii) Teoria Normativa Pura da Culpabilidade – sustenta que o dolo e a culpa integram a conduta, logo a culpabilidade passa a ser puramente valorativa ou normativa, isto é, puro juízo de valor, de reprovação, que recai sobre o autor do injusto penal excluída de qualquer dado psicológico.  Assim, em vez de imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e dolo ou culpa; a teoria normativa pura exigiu apenas imputabilidade e exigibilidade de conduta diversa, deslocando o dolo e a culpa para a conduta.  O dolo que foi transferido para o fato típico não é, no entanto, o normativo, mas o natural, composto apenas de consciência e vontade.  A consciência da ilicitude destacou-se do dolo e passou a constituir elemento autônomo, integrante da culpabilidade, não mais, porém, como consciência atual, mas possibilidade de conhecimento do injusto (ex.: a culpabilidade não será excluída se o agente, a despeito de não saber que sua conduta era erradam injusta, inadequada, tinha totais condições de sabê-lo).  Dessa forma, para a Teoria Normativa Pura, a culpabilidade é composta dos seguintes elementos: a) imputabilidade; b) potencial consciência da ilicitude; c) exigibilidade de conduta diversa.

5) Explique a teoria extremada e a teoria limitada da culpabilidade.

Ambas são derivações da Teoria Normativa Pura da Culpabilidade e divergem apenas quanto ao tratamento das descriminantes putativas:

- Teoria Estrita ou Extremada da Culpabilidade – para esta teoria, toda espécie de descriminante putativa, seja sobre os limites autorizadores da norma (por erro de proibição), seja incidente sobre situação fática pressuposto de uma causa de justificação (erro de tipo), é sempre tratada como erro de proibição.  Com isso, evita-se desigualdade no tratamento de situações análogas.

- Teoria Limitada da Culpabilidade – para esta teoria, o erro que recai sobre uma situação de fato (descriminante putativa fática) é erro de tipo, enquanto o que incide sobre a existência ou limites de uma causa de justificação é erro de proibição.

TEORIA ADOTADA PELO CÓDIGO PENAL – o CP adotou a Teoria Limitada da Culpabilidade.  Assim, as descriminantes putativas fáticas são tratadas como erro de tipo (art. 20, §1º, CP), enquanto as descriminantes putativas por erro de proibição, ou erro de proibição indireto, são consideradas erro de proibição (art. 21 CP).

6) Quais são as causas excludentes da imputabilidade?

São quatro: doença mental, desenvolvimento mental incompleto, desenvolvimento mental retardado e embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior.

- doença mental – é a perturbação mental ou psíquica de qualquer ordem, capaz de eliminar ou afetar a capacidade de entender o caráter criminoso do fato ou de comandar a vontade de acordo com esse entendimento.  Compreende a infindável gama de moléstias mentais tais como a epilepsia, psicose, neurose, esquizofrenia, paranóias, psicopatia, etc.  OBS: 1) Dependência patológica de substância psicotrópica (inclusive álcool) – a dependência patológica de substância psicotrópica, como o álcool, entorpecentes, estimulantes e alucinógenos, configura doença mental, segundo dispõe a Lei 6368/76, em seu art. 19, sempre que retirar a capacidade de entender ou de querer.  2) Enfermidade de natureza não mental que atinja a capacidade de entender ou querer – a imputabilidade cessa, também, na hipótese de enfermidade de natureza não mental que atinja a capacidade de entender e querer.  É o que se verifica nas enfermidades físicas com incidências sobre o psiquismo, tal como ocorre nos delírios febris produzidos pelo tifo, na pneumonia ou em outra doença qualquer que atue sobre a normalidade psíquica.

- desenvolvimento mental incompleto – é o desenvolvimento que ainda não se concluiu, devido à recente idade cronológica do agente ou à sua falta de convivência com a sociedade, ocasionando imaturidade mental e emocional.  No entanto, com a evolução da idade ou o incremento das relações sociais, a tendência é a de ser atingida a plena potencialidade.  É o caso dos menores de 18 anos (art. 27 CP) e dos silvícolas inadaptados à sociedade, os quais têm condições de chegar ao pleno desenvolvimento com o acúmulo das experiências hauridas no cotidiano.  OBS: 1) Necessidade de laudo pericial no silvícola para comprovar o desenvolvimento mental incompleto – no caso dos silvícolas, o laudo pericial é imprescindível para aferir a imputabilidade.  2) Menores de 18 anos – apesar de não sofrerem sanção penal pela prática de ilícito penal, em razão da ausência de culpabilidade, estão sujeitos ao procedimento e às medidas socioeducativas previstas no ECA, em virtude de a conduta descrita como crime ou contravenção penal ser considerada ato infracional (art. 103 ECA).  As medidas a serem aplicadas estão previstas nos arts. 101 e 112 ECA.

- desenvolvimento mental retardado – é o incompatível com o estágio de vida em que se encontra a pessoa, estando, portanto, abaixo do desenvolvimento normal para aquela idade cronológica.  É o caso dos oligofrênicos, que são pessoas de reduzidíssimo coeficiente intelectual.  Classificam-se numa escala de inteligência decrescente em débeis mentais, imbecis e idiotas.  Dada a sua quase insignificante capacidade mental, ficam impossibilitados de efetuar uma correta avaliação da situação de fato que se lhes apresenta, não tendo, por conseguinte, condições de entender o crime que cometeram.  Além dos oligofrênicos, compreendem-se na categoria de desenvolvimento retardado os surdos-mudos que, em conseqüência da anomalia, não têm qualquer capacidade de entendimento e de autodeterminação.  Nesse caso, por força do déficit de suas faculdades sensoriais, o seu poder de compreensão também é afetado.  OBS: 1) Desenvolvimento mental retardado x desenvolvimento mental incompleto – ao contrário do desenvolvimento incompleto, no qual não há maturidade psíquica em razão da ainda precoce fase da vida do agente ou da falta de conhecimento empírico, no desenvolvimento retardado a capacidade não corresponde às expectativas para aquele momento da vida, o que significa que a plena potencialidade jamais será atingida.

- embriaguez – é causa capaz de levar à exclusão da capacidade de entendimento e vontade do agente, em virtude de uma intoxicação aguda e transitória causada por álcool ou qualquer substância de efeitos psicotrópicos, sejam eles entorpecentes (morfina, ópio, etc.), estimulantes (cocaína) ou alucinógenos (LSD).

7) Quais são as espécies e consequências da embriaguez?

- Embriaguez não acidental – pode ser:

Completa – é aquela que tem como conseqüência a retirada total da capacidade de entendimento e vontade do agente, que perde integralmente a noção sobre o que está acontecendo.

Incompleta – ocorre quando a embriaguez retira apenas parcialmente a capacidade de entendimento e autodeterminação do agente, que ainda consegue manter um resíduo de compreensão e vontade.

- Voluntária (dolosa ou intencional) e culposa:

Voluntária, dolosa ou intencional – o agente ingere a substância alcoólica ou de efeitos análogos com a intenção de embriagar-se.  Há, portanto, um desejo de ingressar em um estado de alteração psíquica, daí falar-se em embriaguez dolosa.

Culposa – o agente quer ingerir a substância, mas sem a intenção de embriagar-se.  Contudo, isso vem a ocorrer em virtude da imprudência de consumir doses excessivas.  A alteração psíquica não decorre de um comportamento doloso, intencional, de quem quer “tomar um porre” ou “fazer uma viagem”, mas de um descuido, de uma conduta culposa, imprudente, excessiva.

Conseqüência – ACTIO LIBERA IN CAUSA – a embriaguez não acidental jamais exclui a imputabilidade do agente, seja voluntária, culposa, completa ou incompleta.  Isso porque ele, no momento em que ingeria a substância, era livre para decidir se devia ou não o fazer.  A conduta, mesmo quando praticada em estado de embriaguez completa, originou-se de um ato de livre-arbítrio do sujeito, que optou por ingerir a substância quando tinha possibilidade de não o fazer.  A ação foi livre na sua causa, devendo o agente, por esta razão, ser responsabilizado.  É a teoria da actio libera in causa (ações livres na causa).  Considera-se, portanto, o momento da ingestão da substância e não o da prática delituosa.  Se o sujeito se embriaga, prevendo a possibilidade de praticar o crime e aceitando a produção do resultado, responde pelo delito a título de dolo.  Se ele se embriaga prevendo a produção do resultado e  esperando que não se produza, ou não prevendo, mas devendo prevê-lo, responde pelo delito a título de culpa.  Nos dois últimos casos, é aceita a teoria da actio libera in causa à embriaguez completa.  Para que haja responsabilidade penal no caso da actio libera in causa, é necessário que, no instante da imputabilidade, o sujeito tenha querido o resultado ou assumido o risco de produzi-lo, ou o tenha previsto sem aceitar o risco de causá-lo ou que, no mínimo, tenha sido previsível.

Embriaguez acidental – decorre de caso fortuito ou força maior, podendo ser completa ou incompleta.

Embriaguez fortuita – a embriaguez decorre de fatores imprevistos (ex.: agente que ingere bebida na ignorância de que tem conteúdo alcoólico ou dos efeitos psicotrópicos que provoca; agente que, após tomar antibiótico para tratamento de uma gripe, consome álcool sem saber que isso o fará perder completamente o poder de compreensão).  Nessas hipóteses, o sujeito não se embriagou porque quis, nem porque agiu com culpa.

Embriaguez decorrente de força maior – a embriaguez provém de força externa que opera contra a vontade da pessoa, compelindo-a a ingerir a substância psicotrópica (ex.: agente que é forçado a ingerir álcool).

Conseqüência:

Embriaguez acidental completa – exclui a imputabilidade, ficando o agente isento de pena.  Na hipótese de embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior, fica totalmente excluída a imputabilidade, porque o agente perdeu a capacidade de compreensão e vontade, devendo ser absolvido.  Entretanto, ao contrário do que ocorre na doença mental e no desenvolvimento mental incompleto ou retardado, não haverá imposição de medida de segurança: a absolvição será própria, pois não há necessidade de submeter o sujeito a tratamento médico.

Embriaguez acidental incompleta – não exclui a imputabilidade, mas permite a diminuição da pena de 1/3 a 2/3, conforme o grau de perturbação.

OBS: Inaplicabilidade da teoria da actio libera in causa – não há que se falar da actio libera in causa, uma vez que durante a embriaguez o agente não teve livre-arbítrio para decidir se consumia ou não a substância.  A ação em sua origem não foi nem voluntária, nem culposa.

Embriaguez patológica – é o caso dos alcoólatras e dos dependentes, que se colocam em estado de embriaguez em virtude de uma vontade invencível de continuar a consumir o álcool ou a droga.

Conseqüência – trata-se de verdadeira doença mental, recebendo, por conseguinte, o mesmo tratamento desta.  OBS: Crítica – alguns doutrinadores não consideram justa esta solução, pois no mecanismo do CP, o indivíduo que cometa um crime por estar completamente embriagado, embora tenha bebido pela primeira vez na vida, será responsabilizado penalmente, desde que a embriaguez não seja fortuita, mas voluntária ou culposa.  Esse mesmo indivíduo, porém, vem a delinqüir em conseqüência de perturbações mentais ocasionadas por contínuas libações alcoólicas e será considerado irresponsável.

Embriaguez preordenada – o agente embriaga-se já com a finalidade de vir a delinqüir nesse estado.  Não se confunde com a embriaguez voluntária, em que o agente quer embriagar-se, mas não tem a intenção de cometer crimes nesse estado.  Na preordenada, a conduta de ingerir bebida alcoólica já constitui ato inicial do comportamento típico, já se vislumbrando desenhado o objetivo delituoso que almeja atingir, ou que assume o risco de conseguir (ex.: agente que ingere álcool para liberar instintos baixos e cometer crimes de violência sexual; assaltantes que consomem substâncias estimulantes, como a cocaína, para operações ousadas; etc.).

Conseqüência – além de não excluir a imputabilidade, constitui causa agravante genérica (art. 61, II, “L”, CP).

8) O que é a emoção e paixão e quais são as suas conseqüências?

Emoção é o sentimento abrupto, repentino, como o vulcão que, de repente, entra em erupção. Paixão é o sentimento duradouro e profundo, que vai arraigando-se paulatinamente na alma humana.  É a emoção em estado crônico.  A ira momentânea configura emoção.  O ódio recalcado, o ciúme deformado em possessão doentia e a inveja em estado crônico retratam a paixão.  Conseqüência – não excluem a imputabilidade.

9) O que é a semi-imputabilidade? Quais são seus requisitos e conseqüências?

É a perda de parte da capacidade de entendimento e autodeterminação, em razão de doença mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado.  Alcança os indivíduos em que as perturbações psíquicas tornam menor o poder de autodeterminação e mais fraca a resistência interior em relação à prática do crime.  Na verdade, o agente é imputável e responsável por ter alguma noção do que faz, mas sua responsabilidade é reduzida em virtude de ter agido com culpabilidade diminuída em conseqüência das suas condições pessoais.

Requisitos – são os mesmos da inimputabilidade, salvo quanto à intensidade do requisito conseqüencial:

Causal – é provocada por perturbação de saúde mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado.  O art. 26, § único, CP, emprega a expressão “perturbação da saúde mental” no lugar de “doença mental”, o que constitui um minus, significando uma mera turbação na capacidade intelectiva.

Cronológico – deve estar presente ao tempo da ação ou omissão.

Conseqüencial – aqui reside a diferença, já que na semi-imputabilidade há apenas perda de parte da capacidade de entender e querer.

Conseqüência – não exclui a imputabilidade, de modo que o agente será condenado pelo fato típico e ilícito que cometeu.  Constatada a redução na capacidade de compreensão ou vontade, o juiz deverá: a) reduzir a pena de 1/3 a 2/3; ou b) impor medida de segurança (mesmo aí a sentença continuará sendo condenatória).

10) O que é a potencial consciência da ilicitude?

Para a culpabilidade do agente, não basta a imputabilidade.  É indispensável, para o juízo de reprovação, que o sujeito possa conhecer, mediante algum esforço de consciência, a antijuridicidade de sua conduta.  É imprescindível apurar se o sujeito poderia estruturar, em lugar da vontade antijurídica da ação praticada, outra conforme o direito, ou seja, se conhecia a ilicitude do fato ou se podia reconhecê-la.  Só assim há falta ao dever imposto pelo ordenamento jurídico.  Essa condição intelectual é chamada de potencial consciência da ilicitude.

11) Explique o erro de direito.

O desconhecimento da lei é inescusável (art. 21 CP), pois ninguém pode deixar de cumpri-la alegando que não a conhece (art. 3º LICC).  À exceção do art. 8º da Lei das Contravenções Penais, que prevê o erro de direito como hipótese de perdão judicial, de nada adiantará o agente alegar que não sabia que determinada conduta era tipificada como infração penal, pois há uma presunção absoluta em sentido contrário.  Tal princípio tem seu fundamento em uma exigência de caráter prático.  A ordem jurídica não poderia subsistir sem que as leis se tornassem obrigatórias desde a sua publicação.  Não seria possível, sem prejuízo do equilíbrio e da segurança que dimanam do direito constituído, que a todo momento houvesse necessidade de indagações a respeito do conhecimento e da exata compreensão por parte dos interessados com relação ao preceito legal aplicável.  Afirmar, portanto, não saber que matar, roubar, lesionar, sonegar tributos, etc. é crime não exclui a responsabilidade pelo delito praticado.  Conseqüência: o desconhecimento da lei, embora não exclua a culpabilidade, é circunstância atenuante genérica (art. 65, II, CP).

12) Explique o erro de proibição.

Foi visto que, para existir culpabilidade, necessário se torna que haja no sujeito ao menos a possibilidade de conhecimento da antijuridicidade do fato.  Quando o agente não tem ou não lhe é possível esse conhecimento, ocorre o denominado erro de proibição.  Há, portanto, erro de proibição quando o autor supõe, por erro, que seu comportamento é lícito.  Nessa hipótese, o agente atua voluntariamente e, portanto, dolosamente, porque seu erro não incide sobre elementos do tipo; mas não há culpabilidade, já que pratica o fato por erro quanto à ilicitude de sua conduta.  Não é possível censurar-se de culpabilidade o autor de um fato típico penal quando ele próprio, por não ter tido sequer a possibilidade de conhecer o injusto de sua ação, cometeu o fato sem se dar conta de estar infringindo alguma proibição.  O agente, no erro de proibição, faz um juízo equivocado sobre aquilo que lhe é permitido fazer na vida em sociedade.  Evidentemente, não se exige de todas as pessoas que conheçam exatamente todos os dispositivos legais, mas o erro só é justificável quando o sujeito não tem condições de conhecer a ilicitude de seu comportamento.  Não se trata, aliás, de um juízo técnico-jurídico, que somente se poderia exigir dos mais renomados juristas, mas de um juízo “leigo”, “profano”, que é emitido de acordo com a opinião dominante no meio social.  Se esta consciência não for alcançada, não se poderá punir o agente, porque ausente estará a reprovação pessoal possível, que é a essência da culpabilidade.

Erro de tipo x erro de proibição – no erro de tipo, o agente tem uma visão distorcida da realidade, não vislumbrando na situação que se lhe apresenta a existência de fatos descritos no tipo como elementares ou circunstâncias (ex.: sujeito que pensa que a carteira de outrem lhe pertence, ante a semelhança de ambas, desconhecendo estar subtraindo coisa alheia).  Neste caso, o equívoco incide sobre a realidade e não sobre a interpretação que o agente fazia da norma, impedido o autor de saber que estava cometendo crime.  No erro de proibição, ao contrário, há uma perfeita noção acerca de tudo o que se está passando.  O sujeito conhece toda a situação fática, sem que haja distorção da realidade.  Ele sabe que a carteira pertence a outrem.  O seu equívoco incide sobre o que lhe é permitido fazer diante daquela situação, ou seja, se é lícito retirar a carteira pertencente a outra pessoa.  Há, por conseguinte, uma perfeita compreensão da situação de fato e uma errada apreciação sobre a injustiça do que faz.

13) Quais são as espécies de erro de proibição?

- Inevitável ou escusável – o agente não tinha como conhecer a ilicitude do fato, em face das circunstâncias do caso concreto.  Conseqüência: se não tinha como saber que o fato era ilícito, inexistia a potencial consciência da ilicitude, logo, esse erro exclui a culpabilidade.

- Evitável ou inescusável – embora o agente desconhecesse que o fato era ilícito, tinha condições de saber, dentro das circunstâncias, que contrariava o ordenamento jurídico.  Conseqüência: o agente não ficará isento de pena, mas, em face da inconsciência atual da ilicitude, terá direito a uma redução de pena de 1/6 a 1/3.

14) O que é descriminante putativa por erro de proibição (erro de proibição indireto)?

É a causa de exclusão da ilicitude imaginada pelo agente, em razão de uma equivocada consideração dos limites autorizadores da justificadora.  Não se confunde com a descriminante putativa por erro de tipo, uma vez que nesta há uma equivocada apreciação da realidade.  Na descriminante putativa por erro de proibição, há uma perfeita noção da realidade, mas o agente avalia equivocadamente os limites da norma autorizadora.  É o caso do homem esbofeteado que se supõe em legítima defesa.  Ele sabe que a agressão cessou, que seu agressor já está de costas, indo embora, mas supõe que, por ter sido humilhado, pode atirar por trás, matando o sujeito.  Imagina, por erro, a existência de uma causa de exclusão da ilicitude que, na verdade, não se apresenta.  Só que não é um erro incidente sobre a situação de fato, mas sobre a apreciação dos limites da norma excludente (até que ponto a norma que prevê a legítima defesa permite ao agente atuar).  Conseqüência: é a mesma do erro de proibição.  O agente responderá pelo resultado com pena reduzida, se o erro for evitável, ou ficará isento de pena, se inevitável.  Não devem ser confundidas as conseqüências do erro de tipo com as do erro de proibição.

15) Qual a diferença de erro de tipo permissivo e erro de proibição indireto?

- tipo permissivo (do fato): o erro recai sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação (excludente de ilicitude...)

- proibição indireto (da lei): quando a falsa percepção da realidade incide sobre uma autorização contida em norma permissiva. Nele, o sujeito sabe que sua atitude é proibida, porém crê, equivocadamente, que no caso concreto haveria em seu favor alguma excludente de ilicitude.

16) Qual o conceito de autor na Teoria Restritiva?

Teoria Restritiva – adota o critério formal-objetivo.  Autor é apenas aquele que realiza a conduta principal descrita no tipo, ou seja, somente quem pratica o verbo ou o núcleo constante do tipo legal.  É, portanto, o que mata, subtrai, obtém vantagem ilícita, constrange, etc.  Esse critério é chamado de formal-objetivo porque se atém à descrição típica para definir a autoria.  Desse modo, o mandante de um crime não pode ser considerado seu autor, visto que não lhe competiram os atos de execução do núcleo do tipo (quem manda matar não mata, logo, não realiza o verbo do tipo).  Por outro lado, partícipe é aquele que, sem praticar o núcleo do tipo, concorre de qualquer modo para a sua realização, sempre mediante atos distintos da conduta principal descrita no modelo incriminador.  É a teoria adotada pelo nosso CP.  Crítica: alguns autores criticam essa concepção restritivista, por entendê-la insatisfatória à solução de certos casos concretos.  Indagam se seria razoável considerar meros participantes, porque não realizaram nenhuma fração de condutas típicas, o chefe de uma quadrilha de traficantes de tóxicos que tem o comando e o controle de todos os que atuam na operação criminosa, ou o líder de uma organização mafiosa que atribui a seus comandados a tarefa de eliminar o dirigente de uma gangue rival.  Indagam, ainda, se seria razoável qualificar como partícipe quem, para a execução material de um fato típico, se serviu de um menor inimputável ou de um doente mental.  Para estes doutrinadores, defensores da teoria do domínio do fato, aquelas pessoas são autênticos autores, pelo domínio que exercem sobre o acontecimento típico.

17) O que é a Teoria do Domínio do Fato?

Partindo da teoria restritiva, adota um critério objetivo-subjetivo, segundo o qual autor é aquele que detém o controle final do fato, dominando toda a realização delituosa, com plenos poderes para decidir sobre sua prática, interrupção e circunstâncias.  Não importa se o agente pratica ou não o verbo descrito no tipo legal, pois o que a lei exige é o controle de todos os atos, desde o início da execução até a produção do resultado.  Por essa razão, o mandante, embora não realize o núcleo da ação típica, deve ser considerado autor, uma vez que detém o controle final do fato até a sua consumação, determinando a prática delitiva.  Da mesma forma, o “autor intelectual” de um crime é, de fato, considerado seu autor, pois não realiza o verbo do tipo, mas planeja toda a ação delituosa, coordena e dirige a atuação dos demais.  É também considerado autor qualquer um que detenha o domínio pleno da ação, mesmo que não a realize materialmente.  Há divergência doutrinária acerca da adoção desta teoria pelo CP, sendo certo que, atualmente, a corrente que defende sua adoção entre nós está em crescimento.

18) O que é a autoria mediata?

Autor mediato é aquele que se serve de pessoa sem condições de discernimento para realizar por ele a conduta típica.  Ela é usada como um mero instrumento de atuação, como se fosse uma arma ou um animal irracional.  O executor atua sem vontade ou consciência, considerando-se, por essa razão, que a conduta principal foi realizada pelo autor mediato.  A autoria mediata distingue-se da intelectual porque nesta o autor intelectual atual como mero partícipe, concorrendo para o crime sem realizar a ação nuclear do tipo.  É que o executor (o que recebeu a ordem ou promessa de recompensa) sabe perfeitamente o que está fazendo, não se podendo dizer que foi utilizado como instrumento de atuação.  O executor é autor principal, pois realizou o verbo do tipo, enquanto o mandante atua como partícipe, pela instigação, induzimento ou auxílio.  Importante frisar que na autoria mediata ocorre adequação típica direta, porque para o ordenamento jurídico foi o próprio autor mediato quem realizou o núcleo da ação típica, ainda que pelas mãos de outra pessoa.

A autoria mediata pode resultar de (em todos os casos abaixo não foi a conduta do autor mediato que produziu o resultado, mas a de pessoa por ele usada como mero instrumento de seu ataque):

(i) ausência de capacidade penal da pessoa da qual o autor mediato se serve (ex.: induzir um inimputável a praticar um crime).

(ii) coação moral irresistível (o coator é autor mediato dos atos praticados pelo coato).  OBS: Coação física – se a coação for física, haverá autoria imediata, pois desaparece a conduta do coato.

(iii) provocação de erro de tipo escusável (ex.: o autor mediato induz o agente a matar um inocente, fazendo-o crer que estava em legítima defesa).

(iv) obediência hierárquica (o autor mediato sabe que a ordem é ilegal, mas se aproveita do desconhecimento de seu subordinado).

19) Explique as teorias monista e dualista.

(i) Teoria unitária ou monista – todos os que contribuem para a prática do delito cometem o mesmo crime, não havendo distinção quanto ao enquadramento típico entre autor e partícipe.  Daí decorre o nome da teoria: todos respondem por um único crime.  É a teoria adotada, como regra, pelo CP (art. 29 CP).  Assim, todos aqueles que, na qualidade de co-autores ou partícipes, deram a sua contribuição para o resultado típico devem por ele responder, vale dizer, todas as condutas amoldam-se ao mesmo tipo legal.

(ii) Teoria dualista – há dois crimes, quais sejam, um cometido pelos autores e um outro pelo qual respondem os partícipes.  Não foi adotada pelo nosso CP.

20) O que é o desvio subjetivo de conduta?

Como se disse, a teoria pluralística foi adotada como exceção pelo nosso CP.  Neste sentido, dispõe o §2º do art. 29 CP que “se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste (...)”.  Com efeito, embora todos os co-autores e partícipes devam, em regra, responder pelo mesmo crime, excepcionalmente, com o fito de evitar-se a responsabilidade objetiva, o legislador determina a imputação por outra figura típica quando o agente quis participar de infração menos grave (ex.: motorista que conduz três larápios a uma residência para cometimento de um furto. Enquanto aguarda no carro os executores ingressarem no local e efetuarem a subtração sem violência (furto), estes acabam por encontrar uma moradora acordada, que tenta reagir e, por essa razão, é estuprada e morta.  O partícipe que imaginava estar ocorrendo apenas um furto responderá somente por este crime, do qual quis tomar parte.  O delito principal foi latrocínio e estupro, mas o partícipe só responderá por furto, único fato que passou pela sua mente - se o resultado mais grave for previsível, a pena ainda poderá ser aumentada até a metade, mas o delito continuará sendo o mesmo).

21) O que é co-autoria?

Todos os agentes, em colaboração recíproca e visando ao mesmo fim, realizam a conduta principal.  É o cometimento comunitário de um fato punível mediante uma atuação conjunta consciente e querida.  Ocorre a co-autoria, portanto, quando dois ou mais agentes, conjuntamente, realizam o verbo do tipo.  A co-autoria é, em última análise, a própria autoria.  Funda-se ela sobre o princípio da divisão do trabalho; cada autor colabora com sua parte no fato, a parte dos demais, na totalidade do delito e, por isso, responde pelo todo.  A contribuição dos co-autores no fato criminoso não necessita, contudo, ser materialmente a mesma, podendo haver uma divisão dos atos executivos (ex.: no roubo, um exerce violência contra a vítima e outro lhe subtrai os bens; no estupro, um constrange enquanto o outro mantém a conjunção carnal; etc.).

OBS: Impossibilidade de co-autoria em crime omissivo próprio – não cabe co-autoria em crime omissivo próprio, de modo que, se duas pessoas deixarem de prestar socorro a uma pessoa ferida, podendo cada uma delas fazê-lo sem risco pessoal, ambas cometerão o crime de omissão de socorro, isoladamente, não se concretizando hipótese de concurso de agentes.

22) O que é partícipe?

Partícipe é quem concorre para que o autor ou co-autores realizem a conduta principal, ou seja, aquele que, sem praticar o verbo (núcleo) do tipo, concorre de algum modo para a produção do resultado (ex.: agente que exerce vigilância sobre o local para que seus comparsas pratiquem o delito de roubo é partícipe, pois sem realizar a conduta principal – não subtraiu, nem cometeu violência ou grave ameaça contra a vítima – colaborou para que os autores lograssem a produção do resultado). Dois aspectos definem a participação: a) vontade de cooperar com a conduta principal, mesmo que a produção do resultado fique na inteira dependência do autor; b) cooperação efetiva, mediante uma atuação concreta acessória da conduta principal.

23) Quais são as formas de participação?

- indução: colocar a idéia na cabeça do agente;

- instigação: ajuda psicológica; diferente de incitação que é a instigação geral.

- auxílio: ajuda material.

24) Quais são as teorias da acessoriedade?

- Mínima – basta ao partícipe concorrer para um fato típico, pouco importando que não seja ilícito.  Para essa corrente, quem, concorre para a prática de um homicídio acobertado pela legítima defesa responde pelo crime, pois só importa saber se o fato principal é típico.  Não foi adotada pelo CP.

- Limitada – o partícipe só responde pelo crime se o fato principal é típico e ilícito.  É a adotada pelo CP.  A participação é uma conduta secundária, devendo o partícipe responder toda vez que o fato principal for típico e ilícito, ou seja, sempre que houver crime, sendo irrelevante se o autor é ou não imputável.

- Extremada – o partícipe somente é responsabilizado se o fato principal é típico, ilícito e culpável.  Dessa forma, não responderá por crime algum se tiver concorrido para a atuação de um inimputável.  Não foi adotada pelo CP.

- Hiperacessoriedade – o fato deve ser típico, ilícito e culpável, incidindo ainda sobre o partícipe todas as agravantes e atenuantes de caráter pessoal relativas ao autor principal.  Responde por tudo e mais um pouco, portanto.  Não foi adotada pelo CP.

25) Qual a diferença entre autor e partícipe?

De acordo com o que dispõe o nosso CP, pode-se dizer que autor é aquele que realiza a ação nuclear do tipo (o verbo), enquanto partícipe é quem, sem realizar o núcleo (verbo) do tipo, concorre de alguma maneira para a produção do resultado ou para a consumação do crime.

Obs: quem executou o verbo tem a chance muito grande de ser o autor (exceto erro ou coação moral irresistível).

Quem apenas cooperou com o crime é o partícipe.

26) Quais são os requisitos para o concurso de pessoas?

(i) Pluralidade de condutas – para que haja concurso de agentes, exigem-se, no mínimo, duas condutas, quais sejam, duas principais, realizadas pelos autores (co-autoria), ou uma principal e outra acessória, praticadas, respectivamente, por autor e partícipe.  Uma só conduta não caracteriza o concurso de pessoas.

(ii) Relevância causal de todas elas – se a conduta não tem relevância causal, isto é, se não contribuiu em nada para a produção do resultado, não pode ser considerada como integrante do concurso de pessoas.  Assim, por exemplo, não se pode falar em concurso quando a outra conduta é praticada após a consumação do delito.  Se ela não tem relevância causal, então o agente não concorreu para nada, desaparecendo o concurso.  OBS: Participação posterior à consumação – considerando a necessidade de relevância causal da conduta do co-autor ou partícipe, somente poderá ser considerado como tal o agente cuja conduta contribuir para a produção do resultado típico.  Desse modo, o fato que constitui a co-autoria ou a participação deve ser realizado antes ou durante o delito, nunca depois da consumação.  Se posterior, não será considerado concurso de agentes, mas crime autônomo (ex.: furto de veículo automotor com a finalidade de transporte para outro país – o agente que, sem tomar parte na subtração, recebe o veículo apenas com esse objetivo não será considerado partícipe de furto qualificado, mas autor de receptação, pois sua atuação deu-se após a produção do resultado consumativo).

(iii) Liame subjetivo ou concurso de vontades – é imprescindível a unidade de desígnios, ou seja, a vontade de todos de contribuir para a produção do resultado, sendo o crime produto de uma cooperação desejada e recíproca.  Sem que haja um concurso de vontades objetivando um fim comum, desaparecerá o concurso de agentes, surgindo em seu lugar a chamada autoria colateral, com todas as conseqüências que serão adiante estudadas.  É necessária a homogeneidade de elemento subjetivo, não se admitindo participação dolosa em crime culposo e vice-versa.  Embora imprescindível que as vontade se encontrem para a produção do resultado, não se exige prévio acordo, bastando que uma vontade adira à outra (ex.: empregada que deixa porta da casa aberta em área de intensa criminalidade, objetivando que a casa seja roubada – será partícipe do crime de roubo, sem que os ladrões saibam que foram ajudados).  D´outro turno, tendo em vista a necessidade de liame subjetivo, é impossível a participação culposa em crime doloso, da mesma forma como não há participação dolosa em crime culposo.

(iv) Identidade de infração para todos – tendo sido adotada a teoria unitária ou monista, em regra, todos, co-autores e partícipes, devem responde pelo mesmo crime, ressalvadas apenas as exceções pluralísticas.

27) Explique as espécies de crimes quanto ao concurso de pessoas.

- Monossubjetivos ou de concurso eventual – são aqueles que podem ser cometidos por um ou mais agentes.  Quando cometidos por duas ou mais pessoas em concurso, haverá co-autoria ou participação, dependendo da forma como os agentes concorrerem para a prática do delito, mas tanto uma como outra podem ou não ocorrer, sendo ambas eventuais.  O sujeito pode cometer um homicídio sozinho, em co-autoria com alguém, ou ainda, ser favorecido pela participação de um terceiro que auxilie, instigue ou induza.  Os crimes monossubjetivos ou de concurso eventual constituem a maioria dos crimes previstos na legislação penal, tais como o homicídio, furto, etc.

- Plurissubjetivos ou de concurso necessário – são os que só podem ser praticados por uma pluralidade de agentes em concurso.  Aqui, a norma incriminadora, no seu preceito primário, reclama, como conditio sine qua non do tipo, a existência de mais de um autor, de maneira que a conduta não pode ser praticada por uma só pessoa.  A co-autoria é obrigatória, podendo haver ou não a participação de terceiros.  Assim, tal espécie de concurso de pessoas reclama sempre a co-autoria, mas a participação pode ou não ocorrer, sendo, portanto, eventual.  É o caso da quadrilha ou bando, rixa, etc.  Os crimes de concurso necessário subdividem-se em:

a) Delitos de condutas paralelas – as condutas auxiliam-se mutuamente, visando à produção de um resultado comum.  Todos os agentes unem-se em prol de um objetivo idêntico, no sentido de concentrar esforços para a realização do crime.  É o caso da quadrilha ou bando (art. 288 CP), em que todas as condutas voltam-se para a consecução do mesmo fim, no caso, a prática de crimes.

b) Delitos de condutas convergentes – as condutas tendem a encontrar-se, e desse encontro surge o resultado.  Não se voltam, portanto, para a frente, para o futuro, na busca de um resultado delituoso, mas, ao contrário, uma se dirige à outra, e desse encontro resulta o delito (ex.: crime de adultério – art. 240 CP).

c) Delitos de condutas contrapostas – as condutas são praticadas umas contra as outras.  Os agentes são, ao mesmo tempo, autores e vítimas (ex.: crime de rixa – art. 137 CP).

28) O que é autoria colateral?

É quando mais de um agente realiza a conduta, sem que exista liame subjetivo entre eles (ex.: A e B matam simultaneamente a vítima, sem que um conheça a conduta do outro).  Ante a falta de unidade de desígnios, cada um responderá pelo crime que cometeu, ou seja, no exemplo dado, um será autor de homicídio consumado e o outro de homicídio tentado, sendo inaplicável a teoria unitária ou monista.

29) O que é autoria incerta?

Ocorre quando, na autoria colateral (logo só ocorre neste caso), não se sabe quem foi o causador do resultado.  No exemplo acima, surgirá a autoria incerta quando for impossível determinar-se qual dos dois executores efetuou o disparo causador da morte.  Sabe-se quem realizou a conduta, mas não quem deu causa ao resultado.  Nesse caso, aplicando-se o Princípio do In Dubio Pro Reo, ambos devem responder pelo crime tentado (no exemplo dado, tentativa de homicídio).

30) O que é autoria desconhecida ou ignorada?

É quando não se consegue apurar sequer quem foi o realizador da conduta.  Difere da autoria incerta porque, enquanto nesta sabe-se quem foram os autores, mas não quem produziu o resultado, na autoria ignorada não se sabe nem quem praticou a conduta.  A conseqüência, nesse caso, é o arquivamento do inquérito policial, por ausência de indícios.

31) Explique outros tipos de participação.

- Participação da participação – quando ocorre uma conduta acessória de outra conduta acessória.  É o auxílio do auxílio, o induzimento ao instigador, etc.

- Participação sucessiva – ocorre quando o mesmo partícipe concorre para a conduta principal de mais de uma forma.  Por exemplo, em primeiro lugar auxilia ou induz, em seguida instiga, e assim por diante.  Não há auxílio do auxílio, mas uma relação direta entre partícipe e autor, pela qual o primeiro concorre de mais de uma maneira.

- Conivência ou participação negativa (“crimen silenti”) – ocorre quando o sujeito, sem ter o dever jurídico de agir, omite-se durante a execução do crime, quando tinha condições de impedi-lo.  A conivência não se insere no nexo causal, como forma de participação, não sendo punida, salvo se constituir delito autônomo.  Assim, a tão-só ciência de que outrem está para cometer ou comete um crime, sem a existência do dever jurídico de agir, não configura participação por omissão.

- Participação por omissão – dá-se quando o sujeito, tendo o dever jurídico de agir para evitar o resultado (art. 13, §2º, CP), omite-se intencionalmente, desejando que ocorra a consumação.  A diferença em relação à conivência é que nesta não há o dever jurídico de agir, afastando-se, destarte, a participação.  Já no caso da participação por omissão, como o omitente tinha o dever de evitar o resultado, por este responderá na qualidade de partícipe.  Para que se caracterize a participação por omissão é necessário que ocorram os elementos de ser uma conduta inativa voluntária, quando ao agente cabia, na circunstância, o dever jurídico de agir, e ele atua com a vontade consciente de cooperar no fato (ex.: se um empregado que deve fechar a porta de um estabelecimento comercial não o faz para que terceiro possa mais tarde praticar uma subtração, há participação criminosa no furto, em decorrência do não-cumprimento do dever jurídico de impedir o resultado).

- Participação em crime omissivo – não se confunde com a participação por omissão acima estudada.  A participação em crime omissivo consiste em uma atitude ativa do agente, que auxilia, induz ou instiga outrem a omitir a conduta devida (ex.: se o agente instiga outrem a não efetuar o pagamento de sua prestação alimentícia, responderá pela participação no crime de abandono material; assim também ocorre quanto à conduta do paciente que convence o médico a não comunicar à autoridade competente a moléstia de que é portador e cuja notificação é compulsória).  Pode-se concorrer por omissão em crime comissivo, como se pode concorrer por ação em crime omissivo próprio ou impróprio.

- Co-autoria parcial ou funcional – conceito adotado pela Teoria do Domínio do Fato.  Os atos executórios do iter criminis são distribuídos entre os diversos autores, de modo que cada um é responsável por um elo da cadeia causal, desde a execução até o momento consumativo.  As colaborações são diferentes, constituindo partes e dados de união da ação coletiva, de forma que a ausência de uma faria frustrar-se o delito.

- Multidão delinqüente – é o caso do linchamento ou crimes praticados sob influência de multidão em tumulto.  Os agentes responderão pelo crime em concurso, tendo, no entanto, direito à atenuante genérica prevista no art. 65, III, “e”, do CP.

- Participação impunível – ocorre quando o fato principal não chega a ingressar em sua fase executória.  Como antes disso o fato não pode ser punido, a participação também restará impune (art. 31 CP).

32) O que é a participação de menor importância?

O §1º, somente terá aplicação nos casos de participação (instigação e cumplicidade), não se aplicando às hipóteses de coautoria. Não se poderá falar, portanto, em coautoria de menor importância, a fim de atribuir a redução de pena a um dos coautores. Isso porque, segundo posição adotada pela teoria do domínio funcional do fato, observando-se o critério de distribuição de tarefas, coautor é aquele que tem o domínio funcional do fato que lhe fora atribuído pelo grupo, sendo sua atuação, assim, relevante para o sucesso da empreitada criminosa. Dessa forma, toda atuação daquele que é considerado coautor é importante para a prática da infração penal, não se podendo, portanto, falar em “participação de menor importância.” .

Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida da sua culpabilidade.

§1º. Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.

33) O que é participação dolosamente distinta?

Art. 29, § 2º ( “A”determina “B”que dê uma surra em “C” e B vem a matá-lo. “A” só responde por lesões corporais e “B” por homicídio);  Era previsível - a pena será aumentada até a metade - (crimes preterdolosos?) a solução é que se o resultado mais grave decorre de conseqüência natural do fato ou por simples “culpa” do executor a responsabilidade se comunica ao partícipe.

34) Estudar diferentes tipos de erro.

35) O que é a proibição de regresso?

35) O que é a ação neutra?

36) Há coautoria em crime omissivo?

Em regra, nos crimes omissivos próprios, não; cada um irá responder pelo seu crime. Mas nos crimes comissivos por omissão, em que se há o garantidor, sim.

37) Há coautoria em crime culposo? E participação?

A orientação majoritária admite a coautoria em crime culposo, mas nunca participação. Assim, se dois trabalhadores, numa construção, lançam uma tábua e matam uma pessoa, respondem por homicídio culposo, em coautoria.