Processo Civil V - Parte 2/2

1) O que é a medida cautelar de justificação?

CONCEITO: “Justificação é processo autônomo de coleta avulsa de prova testemunhal, utilizável em processo futuro, mas não necessariamente destinada a esse fim”.(HUMBERTO THEODORO Jr.)

Não se trata de medida cautelar, porquanto (i) desprovida de referibilidade e (ii) ausente o requisito do periculum in mora.

A justificação tem por finalidade a constituição de um documento para servir de prova para futuro processo. (art. 861).

Pode ter um como objeto um fato ou uma relação jurídica.

É bastante utilizada para comprovar tempo de serviço, e também para assento de óbito quando não é possível encontrar o cadáver de pessoa desaparecida.

Esta medida não é tipicamente cautelar porque a sua finalidade é a de constituição de prova sem que haja a vinculação necessária a um processo principal.

A medida não tem caráter contencioso, pois o juiz não irá julgar e sim proferir despacho visando documentar os fatos.

A justificação consiste na oitiva de testemunhas, que podem ser contraditadas e reinquiridas pelos interessados, e se o requerente juntar documentos, o interessado deverá se manifestar sobre estes.

A justificação é medida de jurisdição voluntária e seu material será utilizado em processo posterior.

2) Explique o cabimento.

É cabível a justificação toda vez que alguém tiver interesse em demonstrar, através de prova testemunhal, a existência de um fato ou de uma relação jurídica.

Exemplos de utilização do instituto, segundo doutrina de HUMBERTO THEODORO JR: a) Justificar a existência de união estável; b) Prova junto a órgãos da Previdência Social; c) Justificar, o servidor público, fatos relativos a sua vida funcional, para suprir deficiências e lacunas dos registros das repartições; d) Justificar a autoria de obra intelectual criada sob regime de anonimato.

A justificação deve ser sempre antecedente.

3) Qual é a competência?

Segue a regra geral aplicável ao processo cautelar.

Trata-se de procedimento unilateral, sem direito a defesa ou recurso (Humberto Theodoro Junior).

4) Explique o procedimento.

Petição inicial, contendo a discriminação pormenorizada dos fatos a provar, bem como o rol das testemunhas a inquirir. Citação dos interessados na demanda (contra quem a prova seja oponível). Designação da audiência de inquirição das testemunhas. Sentença, julgando a homologação, dizendo se foi justificada ou não a existência do ato ou relação jurídica. Entrega dos autos ao promovente, 48 horas após a publicação da sentença.

No processo de justificação, não se admite defesa, contrariedade ou mesmo legais.

O juiz, a final, a julga por sentença, que não se pronuncia sobre o mérito da causa, limitando-se a verificar se foram observadas as formalidades legais.

Encerra a justificação, os autos serão entregues ao requerente independentemente de traslado, decorridas 48horas da decisão.

5) Anotações em aula.

Veremos que temos algumas medidas que estão no processo cautelar, mas têm utilização para se evitar a minha necessidade de bater às portas do judiciário. Desde o início devemos considerar que a justificação é uma prova produzida em juízo na presença da possível parte em contrário, que posso usar administrativamente ou posso utilizar judicialmente.

A justificação começou com grande incidência quando as pessoas iam se aposentar. Elas trabalharam efetivamente no lugar, mas não foram registradas. Até há pouco, se eu produzisse uma justificação e esta justificação fosse satisfatória, no pedido de aposentadoria eu podia juntar a justificação para o INSS conceder a aposentadoria. Neste caso, os funcionários do INSS não seriam punidos por conceder a aposentadoria, e a pessoa conseguiria suprir o tempo não comprovado por falta de registro na CTPS.

Ex: uma senhora se formou há 50 anos em Letras, mas jamais pegara o diploma. Ela precisava do diploma agora para se inscrever no conselho regional e ter direito ao plano de saúde. A faculdade não tinha os arquivos devido a um incêndio. Foi proposta uma justificação na qual foram juntados o álbum de formatura, o convite de formatura no qual constava o nome dela, os prêmios que ela ganhou na faculdade e testemunha dos colegas ainda vivos. A faculdade se sentiu à vontade para conceder o diploma que ela estava procurando.

E se houver resistência à utilização da justificação, servirá, então, como prova judicial na eventual demanda judicial. Poderá ser usada em processo administrativo.

É inegável que uma prova produzida judicialmente ajuda no convencimento da autoridade na via administrativa. Mas a justificação não tem caráter coercitivo. A autoridade pode negar o uso da justificação.

DIFERENÇA ENTRE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS X JUSTIFICAÇÃO

PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS: Tem como pressupostos o periculum in mora e o fumus boni iuris.

JUSTIFICAÇÃO: Não estão presentes os pressupostos específicos das cautelares.

CPC:

Seção IX

Da Justificação

Art. 861. Quem pretender justificar a existência de algum fato ou relação jurídica, seja para simples documento e sem caráter contencioso, seja para servir de prova em processo regular, exporá, em petição circunstanciada, a sua intenção.

Art. 862. Salvo nos casos expressos em lei, é essencial a citação dos interessados.

Parágrafo único. Se o interessado não puder ser citado pessoalmente, intervirá no processo o Ministério Público.

Art. 863. A justificação consistirá na inquirição de testemunhas sobre os fatos alegados, sendo facultado ao requerente juntar documentos.

Art. 864. Ao interessado é lícito contraditar as testemunhas, reinquiri-las e manifestar-se sobre os documentos, dos quais terá vista em cartório por 24 (vinte e quatro) horas.

Art. 865. No processo de justificação não se admite defesa nem recurso.

- cabe agravo de instrumento, se o juiz indeferir a inicial.

Art. 866. A justificação será afinal julgada por sentença e os autos serão entregues ao requerente independentemente de traslado, decorridas 48 (quarenta e oito) horas da decisão.

Parágrafo único. O juiz não se pronunciará sobre o mérito da prova, limitando-se a verificar se foram observadas as formalidades legais.

6) Explique os protestos, notificações e interpelações.

Processo Civil - PROTESTOS, NOTIFICAÇÕES E INTERPELAÇÕES – arts. 867 a 873

O protesto, a notificação e a interpelação são procedimentos não contenciosos, meramente conservativos de direito. São procedimentos de jurisdição voluntária e não cautelares (inexistência de referibilidade e periculum in mora)

Os protestos, notificações e interpelações são manifestações formais de comunicação de vontade, a fim de prevenir responsabilidades e eliminar a possibilidade futura de alegação de ignorância. São procedimentos sem ação e sem processo.

Tais manifestações formais não têm caráter constritivo de direitos (não se aplica, pois, o art. 806), apenas tornando público que alguém fez determinada manifestação. Elas não têm outra conseqüência jurídica a não ser o conhecimento incontestável da manifestação de alguém. Se essa, manifestação tem relevância, ou não, será decidido no processo competente, se houver.

A notificação judicialmente feita, na forma dos arts. 867 e s. do Código de Processo Civil, tem por efeito, também, a interrupção da prescrição (CC, art. 172, II) e a constituição do devedor em mora nas obrigações sem prazo assinado (CC, art. 960, segunda parte).

Então aquele que quiser prevenir responsabilidade, prover a conservação e ressalva de seus direitos, ou manifestar qualquer intenção de modo formal, poderá fazer protesto por escrito, em petição dirigida ao juiz, e requerer que do mesmo se intime a quem de direito (art. 867).

PROTESTO - CONCEITO: “É o protesto (...) ato judicial de comprovação ou documentação da intenção do promovente”. (Humberto Theodoro)

FINALIDADE: a) prevenir responsabilidade (engenheiro que notifica construtor que não está seguindo o projeto); b) prover conservação de direitos; c) prover ressalva de direitos (protesto contra alienação de bem que poderá reduzir o devedor ao estado de insolvência)

NOTIFICAÇÃO- CONCEITO: “Consiste a notificação (...) na cientificação que se faz a outrem conclamando-o a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, sob cominação de pena”. (Humberto Theodoro Jr.)

Ex. Notificação do locatário para desocupar prédio alugado.

INTERPELAÇÃO - CONCEITO: “A interpelação tem o fim específico de servir ao credor para fazer conhecer ao devedor a exigência de cumprimento de obrigação, sob pena de ficar constituído em mora”. (Humberto Theodoro Jr.)

PROCEDIMENTO: Deve o requerente demonstrar interesse em manejar a medida e a sua não nocividade. Não comporta defesa ou contraprotesto nos mesmos autos. Segundo entendimento doutrinário, a lei permite o protesto, em outros autos, daquele que foi atingido por protesto.

Os protestos, notificações e interpelações são manifestações formais de comunicação de vontade, a fim de prevenir responsabilidades e eliminar a possibilidade futura de alegação de ignorância. São procedimentos sem ação e sem processo.

Tais manifestações formais não têm caráter constritivo de direitos (não se aplica, pois, o art. 806), apenas tornando público que alguém fez determinada manifestação. Elas não têm outra conseqüência jurídica a não ser o conhecimento incontestável da manifestação de alguém. Se essa, manifestação tem relevância, ou não, será decidido no processo competente, se houver.

A notificação judicialmente feita, na forma dos arts. 867 e s. do Código de Processo Civil, tem por efeito, também, a interrupção da prescrição (CC, art. 172, II) e a constituição do devedor em mora nas obrigações sem prazo assinado (CC, art. 960, segunda parte).

Então aquele que quiser prevenir responsabilidade, prover a conservação e ressalva de seus direitos, ou manifestar qualquer intenção de modo formal, poderá fazer protesto por escrito, em petição dirigida ao juiz, e requerer que do mesmo se intime a quem de direito (art. 867).

Na petição o requerente exporá os fatos e os fundamentos do protesto, podendo o juiz indeferi-lo quanto o requerente não demonstrar legitimo interesse e o protesto, dando causa a dúvidas ou incertezas, possa impedir em virtude da dúvida, a formação de contrato ou a realização de negócio lícito.

Se a pessoa contra a qual se formulada o protesto não for encontrada para recebê-lo pessoalmente, far-se-á a intimação por editais, ou também se a demora da intimação pessoal puder prejudicar os efeitos da interpelação ou do protesto e, finalmente, se for para conhecimento do público em geral e a publicidade seja essencial a que ele alcance os seus fins.

Se o protesto é especificamente contra a alienação de bens, o juiz pode ouvir em três dias aquele contra quem foi dirigido, desde que lhe pareça haver no pedido ato emulativo, tentativa de extorsão, ou qualquer fim ilícito, decidindo, em seguida, sobre o pedido de publicação de editais. Independentemente da iniciativa do juiz de mandar ouvir o interessado, como se disse, pode este ingressar nos autos e apresentar suas razões.

Feita a intimação, ordenará o juiz que, pagas as custas e decorridas 48 horas, sejam ao autos entregues à parte independentemente de traslado.

Havendo impugnação ao protesto, da dedicação do juiz que o defere ou indefere cabe apelação sem efeito suspensivo (art. 520, IV).

7) Anotações em aula.

Art. 867. Todo aquele que desejar prevenir responsabilidade, prover a conservação e ressalva de seus direitos ou manifestar qualquer intenção de modo formal, poderá fazer por escrito o seu protesto, em petição dirigida ao juiz, e requerer que do mesmo se intime a quem de direito.

O protesto tem várias atividades. É uma forma de resguardar direitos. Possivelmente o protesto que mais iremos encontrar é o protesto contra alienação de bens. O protesto contra alienação de bens não indisponibiliza o patrimônio, mas ele dá uma publicidade, e quem eventualmente compra algum patrimônio daquele que é protestado pode correr um certo risco.

Se o protesto não serve para impedir a venda, para que seve o protesto? Posso ter um contrato em que tenho a legitimidade ativa e passiva, ele não está vencido, e tenho uma notícia que Pedro, que será o protestado, está se desfazendo de seu patrimônio. Eu não quero que ele se desfaça de seu patrimônio a ponto de inviabilizar uma ação que no futuro irei promover. Eu não posso propor a ação porque não está vencida a dívida. Não cabe fraude à execução porque a ação não foi proposta. Cabe a ação pauliana. Na ação pauliana, se o imóvel é vendido para terceiro, se não tinha nenhuma ação proposta, o terceiro é de boa fé. A linha de raciocínio é eu ter um argumento que venha a abalar a boa fé desse adquirente. O melhor argumento que teria um dos réus na ação pauliana – estar de boa fé – o protesto feito antes da alienação derruba esse argumento, a minha prova na ação pauliana fica muito fortalecida. O protesto dá uma publicidade tal e qual que não possa nesse caso alegar boa fé aquele que adquiriu.

O protesto também serve para preservar direitos. Uma das funções do protesto é interromper a prescrição. O protesto é uma das formas de interromper a prescrição (art. 202, II CC).

O cheque é um título que circula livremente. Eu posso pegar um cheque de terceiro, ir numa concessionária de carros e comprar um veículo. Se uma pessoa praticou chantagem para que outrem lhe desse cheque em branco, o perigo maior é se esse chantagista passar o cheque para terceiros de boa fé. Nesse caso, devo protestar contra a circulação desse cheque, colocando o chantagista no polo passivo, dando publicidade. Aquele que viesse a utilizar o cheque não poderia alegar boa fé. Criou-se uma protetividade através da publicidade.

A notificação, regra geral, serve para levar à mora a quem de direito. Provém da lei ou de contrato entre as partes.

Formas: via judicial, via cartório de títulos e documentos ou via “ciência inequívoca”.

A interpelação serve quando eu desejo um efeito confirmatório.

Tem algumas situações em que se eu não notificar eu não consigo propor a demanda principal, porque irá faltar uma das condições da ação. Ex: tenho uma locação por prazo determinado, e o prazo já se esgotou. Quero resgatar o imóvel, porque não me interessa mais continuar com a locação. Devo notificar o locador para desocupar em 30 dias. Se eu não notificar, eu não tenho interesse em agir, pois a lei exige que o locador seja notificado.

Para a ação de busca e apreensão eu preciso ou protestar ou notificar antes de ingressar com a ação, senão uma das condições da ação – interesse de agir – estará faltando.

Protesto, notificação e interpelação, terminado o processamento, retiram-se ou autos do cartório. O professor não concorda com isso.

Na petição o requerente exporará os fatos e fundamentos do protesto. O juiz indeferirá o pedido, quando o requerente não houver demonstrado legítimo interesse e o protesto, dando causa a dúvidas e incertezas, possa impedir a formação de contrato ou a realização de negócio lícito. Ex: um terceiro usa o protesto para impedir uma situação lícita, o juiz deverá impedir esse ato do terceiro.

É bom publicar o protesto de alienação de bens em edital porque eu não quero que ninguém compre aquele bem.

O inciso II do art. 870 fala da “ação sem réu”. Eu tenho uma intenção declaratória em face da sociedade.

O juiz não é obrigado a deferir o protesto. Se ele perceber que está sendo mal utilizado o protesto, ele pode chamar o protestado para ouvi-lo sobre o protesto que está sendo deduzido e não deixará o protesto ir adiante.

O protesto, a notificação e a interpelação não admitem defesa nem contraprotesto nos autos; mas o requerido pode contraprotestar, contranotificar ou contrainterpelar em processo distinto.

Em resumo, o protesto serve para resguardar direitos; a notificação para alertar a mora ou imputar a mora; a interpelação para uma postura confirmatória. Em alguns eventos se faz necessário o protesto ou a notificação para ingressar com a demanda (falta de condição da ação: interesse de agir).

CPC

Dos Protestos, Notificações e Interpelações

Art. 867. Todo aquele que desejar prevenir responsabilidade, prover a conservação e ressalva de seus direitos ou manifestar qualquer intenção de modo formal, poderá fazer por escrito o seu protesto, em petição dirigida ao juiz, e requerer que do mesmo se intime a quem de direito.

Art. 868. Na petição o requerente exporá os fatos e os fundamentos do protesto.

Art. 869. O juiz indeferirá o pedido, quando o requerente não houver demonstrado legítimo interesse e o protesto, dando causa a dúvidas e incertezas, possa impedir a formação de contrato ou a realização de negócio lícito.

Art. 870. Far-se-á a intimação por editais:

I - se o protesto for para conhecimento do público em geral, nos casos previstos em lei, ou quando a publicidade seja essencial para que o protesto, notificação ou interpelação atinja seus fins;

II - se o citando for desconhecido, incerto ou estiver em lugar ignorado ou de difícil acesso;

III - se a demora da intimação pessoal puder prejudicar os efeitos da interpelação ou do protesto.

Parágrafo único. Quando se tratar de protesto contra a alienação de bens, pode o juiz ouvir, em 3 (três) dias, aquele contra quem foi dirigido, desde que Ihe pareça haver no pedido ato emulativo, tentativa de extorsão, ou qualquer outro fim ilícito, decidindo em seguida sobre o pedido de publicação de editais.

Art. 871. O protesto ou interpelação não admite defesa nem contraprotesto nos autos; mas o requerido pode contraprotestar em processo distinto.

Art. 872. Feita a intimação, ordenará o juiz que, pagas as custas, e decorridas 48 (quarenta e oito) horas, sejam os autos entregues à parte independentemente de traslado.

Art. 873. Nos casos previstos em lei processar-se-á a notificação ou interpelação na conformidade dos artigos antecedentes.

8) Explique a homologação do penhor legal.

Instituto regulado pelo art. 1467 do Código Civil de 2002: São credores pignoratícios, independentemente de convenção: I – os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, jóias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito; II –o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas.

A norma em tela institui o penhor legal em favor de hoteleiros, fornecedores de alimentos e pouso (hotéis, motéis, restaurantes, pensões bares, lanchonetes e similares) e locadores de imóvel.

É satisfativo, não tendo, portanto, natureza cautelar.

O penhor legal resulta da lei. O art. 1467 do Código Civil prevê dois casos de penhor legal: o primeiro, ligado ao contrato de hospedagem, recaindo sobre a bagagem do hospede; e o segundo, ao contrato de locação de prédio rústico ou urbano, sobre os bens do inquilino, que estiverem guarnecendo o imóvel.

PROCEDIMENTO: Petição inicial, acompanhada da conta pormenorizada das despesas, a tabela de preços e a relação dos objetos retidos. Recebida a inicial, será citado o demandado para que pague a dívida ou apresente defesa. Citado, poderá o demandado: a) pagar a dívida; b) permanecer inerte; c) oferecer defesa.

A defesa do demandado deve limitar-se às matérias do art. 875 do CPC.

Conforme os ensinamento de Maria Helena Diniz, penhor é o “direito real que consiste na tradição de uma coisa móvel ou mobilizável, suscetível de alienação, realizada pelo devedor ou por terceiro ao credor, a fim de garantir o pagamento do débito”.

A propriedade das coisas móveis é adquirida com a tradição.

A tradição é a entrega ou a transferência da coisa, bastando, para tanto, não a declaração de vontade, mas a intenção da transferência do domínio do que opera a tradição e daquele que recebe a coisa móvel.

Assim, estudaremos a aplicabilidade do instituto:

Os hotéis e hospedarias têm o direito de reter a bagagem do hóspede, se este não efetuar o pagamento. É comum também reter os móveis que guarnecem o imóvel locado, como forma de pagamento dos aluguéis em atraso pelos locatários.

SENTENÇA e EXECUÇÃO: Segundo a doutrina dominante, a sentença homologatória do penhor legal não é título executivo. Por isso, deverá o credor valer-se de processo de conhecimento para formar o título que o habilitará a executar o crédito.

9) Anotações em aula.

CC:

Do Penhor Legal

Art. 1.467. São credores pignoratícios, independentemente de convenção:

I - os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, jóias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito;

II - o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas.

CPC:

Da Homologação do Penhor Legal

Art. 874. Tomado o penhor legal nos casos previstos em lei, requererá o credor, ato contínuo, a homologação. Na petição inicial, instruída com a conta pormenorizada das despesas, a tabela dos preços e a relação dos objetos retidos, pedirá a citação do devedor para, em 24 (vinte e quatro) horas, pagar ou alegar defesa.

Parágrafo único. Estando suficientemente provado o pedido nos termos deste artigo, o juiz poderá homologar de plano o penhor legal.

Art. 875. A defesa só pode consistir em:

I - nulidade do processo;

II - extinção da obrigação;

III - não estar a dívida compreendida entre as previstas em lei ou não estarem os bens sujeitos a penhor legal.

Art. 876. Em seguida, o juiz decidirá; homologando o penhor, serão os autos entregues ao requerente 48 (quarenta e oito) horas depois, independentemente de traslado, salvo se, dentro desse prazo, a parte houver pedido certidão; não sendo homologado, o objeto será entregue ao réu, ressalvado ao autor o direito de cobrar a conta por ação ordinária.

Tenho situações que, independentemente de estarem contratadas, incidindo na situação ela se opera. Esse penhor é legal, e não convencional. Bastando a ocorrência da situação, eu tenho consubstanciado esse penhor.

O penhor lega, permite, num primeiro momento, que eu atue numa dimensão sem a participação do poder judiciário, e logo em seguida eu vou homologar.

No penhor legal, apesar de eu tomar a providência de retenção de um bem, eu preciso, ato contínuo, a providência judicial. Isso fará com que, atendido os ditames próprios, ele seja homologado (caso contrário não será homologado).

O penhor legal surgiu há muito tempo como uma forma de fazer cumprir uma obrigação legal. Precisaria ter uma tabela com os preços, especificação daquilo que foi consumido. Aquilo que for apenhado vai servir no processo futuro de cobrança. Será uma forma de garantir o sucesso daquela providência.

Ex: vou jantar e deixo meu carro no estacionamento do restaurante. Na hora de pagar decido não pagar a conta. Em tese, o restaurante pode reter meu carro.

Os bens que não são sujeitos à penhora não podem ser apenhados. Ex: taxista para no mesmo estacionamento e não paga a conta. Mas o táxi não pode ser apenhado porque é um bem de trabalho, e bem de trabalho não pode ser penhorado.

O penhor legal consiste, na verdade, na formação de uma garantia, e não dispensa a propositura de uma ação que vise garantir a satisfação de uma obrigação. Dependendo do documento que tiver posso entrar com uma ação ordinária (até 60 salários mínimos), sumária, e até a monitória.

Não confundir penhor (forma de garantia) com penhora (constrição de bens), pouco importando se o bem apenhado possa no futuro ser penhorado.

Exemplo de dívida não prevista em lei é dívida de jogo. Neste caso, não é autorizado o penhor legal.

Suponha que o bem não seja homologado. Neste caso, ele será entregue ao réu e deverá ser proposta ação ordinária para obter o valor devido.

O penhor deverá ser convertido em penhora na ação de execução. É o primeiro bem a ser penhorado, pois é uma garantia real.

10) Explique a medida cautelar da posse em nome de nascituro.

DA POSSE EM NOME DO NASCITURO

Art. 2º CC (antigo artigo 4º do CC16): “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.

A priori, somente aqueles que nascem com vida podem estar em juízo. Mas os direitos do nascituro já estão garantidos, ainda que não tenha capacidade de estar em juízo.

Durante a gestação, os bens que pertencerão ao nascituro correm risco de sofrer desvio. Normalmente ocorre quando o pai morre e a mãe está em gestação, mas pode ocorrer quando da morte de algum ascendente seu (ex: avô), do qual seja sucessor. Como o nascituro não tem legitimidade por ausência de capacidade civil, a mãe do nascituro pode usar esta posse transitória para que não exista uma dissipação patrimonial para que, quando o nascituro tenha capacidade, não veja frustrado o resultado. Deve haver receio de dissipação, receio de desvio.

Esta ação serve, portanto, para a mãe preservar o direito do nascituro até que este nasça. Nascendo com vida, ele terá capacidade de estar em juízo.

CPC:

Art. 877. A mulher que, para garantia dos direitos do filho nascituro, quiser provar seu estado de gravidez, requererá ao juiz que, ouvido o órgão do Ministério Público, mande examiná-la por um médico de sua nomeação.

§ 1o O requerimento será instruído com a certidão de óbito da pessoa, de quem o nascituro é sucessor.

§ 2o Será dispensado o exame se os herdeiros do falecido aceitarem a declaração da requerente.

§ 3o Em caso algum a falta do exame prejudicará os direitos do nascituro.

Art. 878. Apresentado o laudo que reconheça a gravidez, o juiz, por sentença, declarará a requerente investida na posse dos direitos que assistam ao nascituro.

Parágrafo único. Se à requerente não couber o exercício do pátrio poder, o juiz nomeará curador ao nascituro.

11) Explique o atentado.

É preciso já ter o processo (não serve como procedimento preparatório). Não é ato praticado por terceiro, mas somente pela parte.

O objeto litigioso em constrição judicial não pode ser alterado. Ainda que possa existir uma fraude processual, esta é uma providência cível que pode gerar uma indenização de ordem material e, eventualmente, de ordem moral.

Art. 879. Comete atentado a parte que no curso do processo:

I - viola penhora, arresto, seqüestro ou imissão na posse;

II - prossegue em obra embargada;

III - pratica outra qualquer inovação ilegal no estado de fato.

Art. 880. A petição inicial será autuada em separado, observando-se, quanto ao procedimento, o disposto nos arts. 802 e 803.

Parágrafo único. A ação de atentado será processada e julgada pelo juiz que conheceu originariamente da causa principal, ainda que esta se encontre no tribunal.

Art. 881. A sentença, que julgar procedente a ação, ordenará o restabelecimento do estado anterior, a suspensão da causa principal e a proibição de o réu falar nos autos até a purgação do atentado.

Parágrafo único. A sentença poderá condenar o réu a ressarcir à parte lesada as perdas e danos que sofreu em conseqüência do atentado.

Preciso ter sempre o retrato do momento da propositura da demanda (obviamente, algumas situações preciso alterar, como um prédio sujeito a risco de desabamento). Comete atentado aquele que altera esse retrato. Julgado procedente a ação de atentado, será determinado o restabelecimento do status quo antes.

A proibição do réu falar nos autos (art. 881) está revogada à luz da CF88. Viola o direito constitucional de defesa.

As perdas e danos podem ser de ordem material e podem ser de ordem moral, a depender da situação. O dano moral não passa por liquidação, ele deve ser fixado na própria sentença.

12) Explique outras medidas provisionais.

OUTRAS MEDIDAS PROVISIONAIS

Art. 888. O juiz poderá ordenar ou autorizar, na pendência da ação principal ou antes de sua propositura:

I - obras de conservação em coisa litigiosa ou judicialmente apreendida;

II - a entrega de bens de uso pessoal do cônjuge e dos filhos;

III - a posse provisória dos filhos, nos casos de separação judicial ou anulação de casamento;

IV - o afastamento do menor autorizado a contrair casamento contra a vontade dos pais;

V - o depósito de menores ou incapazes castigados imoderadamente por seus pais, tutores ou curadores, ou por eles induzidos à prática de atos contrários à lei ou à moral;

Vl - o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal;

Vll - a guarda e a educação dos filhos, regulado o direito de visita;

Vlll - a interdição ou a demolição de prédio para resguardar a saúde, a segurança ou outro interesse público.

Inciso I. Se a obra estiver em risco, posso pedir uma decisão judicial que autorize a providência no sentido de preservar a coisa litigiosa e que não implicará na alteração de coisa litigiosa que estudamos em atentado.

Inciso II. Temos situações em que o clima fica muito pesado e nem se deixa retirar os bens de uso pessoal.

Inciso III. Dependendo de como a separação caminhe, eu preciso efetivamente oferecer a chamada posse provisória para que quem detiver a posse provisória tome atitudes na vida do filho, tais como matrícula na escola, autorizar que ele viaje etc. Se houver casamento é preciso propor a ação principal.

Inciso IV. Não se usa muito hoje em dia.

Inciso V. Se tiver uma separação, depende da ação principal. Se não tiver uma separação, essa medida já é satisfativa sem precisar de uma ação principal.

Inciso VI. É a figura da separação de corpos. Não existia a Lei Maria da Penha na época que elaboraram o CPC. Quando o casal brigava muito, era comum determinar o afastamento temporário dos cônjuges. Hoje temos um prazo mínimo para entrar com separação judicial, então pode-se entrar com a separação de corpos até decorrer o prazo necessário para a separação judicial.

Inciso VII. Quando há casamento é ação cautelar; quando não há casamento nem união estável, vira medida principal. Não posso deixar uma criança sem guarda estabelecida. Se a guarda for compartilhada, regula o direito de visita.

Inciso VIII. Essa medida pode ser cautelar ou pode ser satisfativa. Quando é satisfativa, tenho um ingrediente probatório bem maior para que sejam satisfeitos determinados requisitos.

13) Explique a ação de consignação em pagamento.

Tenho direito de cumprir uma obrigação que eu assumo na forma que eu acho correto o cumprimento da obrigação. Tenho basicamente duas origens do cumprimento de uma obrigação: uma em razão de uma determinação judicial;

A ação de consignação em pagamento pode ser utilizada para fazer com que alguém que tenha se comprometido a pagar, mas o outro não quer receber porque o valor mudou em relação ao que fora acordado, por exemplo. A ação de consignação em pagamento serve também para discutir cláusula contratual.

Outra situação é quando eu não sei a quem pagar. Quando eu tenho uma incerteza a quem pagar, já que tenho indício de que mais de uma pessoa está tentando obter o cumprimento da obrigação, entro com a ação, deposito o valor e coloco uma pessoa contra a outra no sentido que a pessoa que demonstrar ter o melhor título fica com o pagamento.

Até quando posso propor a ação de consignação em pagamento? Uma linha entende que até constituir a mora; outra entende que até o dia seguinte da mora (?).

Outra situação: tenho um contrato de locação. O locatário acha que deve pagar X. Vai depositando os valores e entra com a ação de consignação. O locador entende que o locatário não pagou e propõe uma ação de despejo. São duas ações conexas. A ação de consignação em pagamento gera muitas situações de conexão.

Quando é em numerário, a ação de consignação em pagamento pode ser feita por via extrajudicial. A via extrajudicial é somente para valores, não pode quando envolve coisa. Se o depósito extrajudicial for recusado, posso levantar o depósito ou utilizá-lo para propor a ação de consignação em pagamento na via judicial.

14) Explique as ações possessórias.

Ação possessória é bem importante no Brasil porque em 90% de nosso território as pessoas não têm a propriedade, mas apenas a posse.

Suponha que Alessandra venda um imóvel para Roberto por meio de compromisso de compra e venda, e Roberto não paga. A ação que ela vai propor não é uma possessória clássica.

Estudaremos ação possessória para combater situação em que a posse está prestes a ser aviltado ou quando já foi aviltado.

O CC chega a permitir a defesa da posse com suas próprias forças nas situações do art. 1210 §1º.

O titular da ação possessória que estudaremos não precisa ser o detentor da propriedade, basta ter a posse. Além disso, a possessória, para que consiga o domínio, é preciso que tenha a prescrição aquisitiva, que é um determinado tempo de posse, geralmente de forma mansa e pacífica, que permita propor a ação de usucapião.

Existem 3 (três) ações clássicas para quando a posse está para ser ofendida ou já foi ofendida: interdito proibitório; manutenção de posse; reintegração de posse.

A ação de interdito proibitório serve geralmente para situações em que a violação da posse está marcada para ocorrer num prazo mais longínquo. Ex: greve em agências bancárias e, apesar do direito de greve ser reconhecido constitucionalmente, impedirá o acesso dos correntistas à agência bancária.

Na ação de manutenção de posse, ainda não há o esbulho, mas ocorre a turbação. Turbação é considerado derrubar a cerca, trazer caminhões com material que propicie a invasão etc.

A terceira ação, que visa devolver a posse, tem o nome de reintegração da posse.

Essas 3 ações são regidas pela fungibilidade (conversibilidade) (não é o princípio da fungibilidade). Mudando a situação, não preciso repropor a ação, basta comunicar o juiz que deixou de ser uma turbação e se tornou um esbulho, por exemplo. Art. 920.

Para ter direito à tutela antecipada tenho de ter uma situação de posse nova, e não de posse velha. Tudo aquilo que foi invadido ou turbado em até ano e dia é posse nova. Tudo o que foi turbado ou invadido após ano e dia é posse velha. Discute-se se é da data em que ocorreu o evento ou da data em que a pessoa teve conhecimento, mas tem prevalecido que é da data em que ocorreu o evento.

As ações possessórias têm a característica de ser uma ação dúplice. O réu da possessória, ao invés de ingressar com outra ação ou com uma reconvenção, ele pode pedir uma pretensão na contestação (ex: pedir a posse e pedir perdas e danos). Art. 922.

Para que se obtenha a pretensão possessória temos alguns requisitos. Mesmo que passe de ano e dia, a ação será possessória, ainda que siga o procedimento ordinário.

A primeira forma de execução é mandamental. Perdas e danos pode ser liquidado diretamente ou por meio de liquidação de sentença. Tem situações que ensejam dano moral, e tem situações que ensejam também o desfazimento de obra ou plantação na área invadida (obrigação de fazer).

Pode-se cumular com o pedido possessório perdas e danos (inclusive dano moral); cominação de pena para o caso de nova turbação ou esbulho; desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento da posse.

Na pendência do processo possessório, é proibido, assim ao autor como ao réu, intentar a ação de reconhecimento do domínio (ex: usucapião). Enquanto houver a possessória há uma impossibilidade de se ingressar com a ação de usucapião.

Para obter a liminar de manutenção ou de reintegração de posse deve-se provar a posse (pelo título, por testemunha, pagamento de conta de água e luz etc.); a turbação ou esbulho (ex: por boletim de ocorrência); data da turbação ou esbulho; a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção, ou a perda da posse, na ação de reintegração.

O juiz poderá conceder a liminar inaudita altera parte.

Após a concessão da liminar, a ação segue o procedimento ordinário.

No tocante ao interdito proibitório, o art. 933 dispõe que aplica-se a ele o disposto para manutenção e reintegração de posse.