Direito Penal VI - Parte 2/2

112) Explique o crime de facilitação de contrabando ou descaminho.

Art. 318. Facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho (art. 334):

Pena — reclusão, de três a oito anos.

113) Qual é a objetividade jurídica?

A Administração Pública, no sentido de serem coibidos o contrabando e o descaminho.

114) Explique o tipo objetivo.

Define Nelson Hungria tal delito da seguinte maneira: " Contrabando é, restritamente, a importação ou exportação de mercadorias cuja entrada  ou saída no País é absoluta ou relativamente proibida, enquanto que Descaminho é toda fraude empregada para iludir, total ou parcialmente, o pagamento de impostos de importação, exportação ou consumo".

Facilitar significa afastar eventuais dificuldades ou empecilhos que possam existir e que se interponham à prática do contrabando ou descaminho. Consiste, pois, em viabilizá-los.

A conduta pode ser ativa ou omissiva, sendo necessário que o funcionário público atue (ou deixe de atuar) com infração de dever funcional. É ativa, por exemplo, quando o funcionário indica uma forma de o contrabandista desviar-se da fiscalização.

É omissiva quando o funcionário, ciente de que há produto de descaminho em um compartimento, não o inspeciona, liberando as mercadorias.

Trata-se, evidentemente, de crime doloso, que pressupõe a específica intenção de facilitar o contrabando ou descaminho. Caso o agente tenha recebido dinheiro ou outra vantagem, responderá por crime de corrupção passiva.

O dispositivo em análise consagra outra exceção à teoria unitária ou monista, uma vez que o responsável pelo contrabando ou descaminho responde por crime autônomo, descrito no art. 334 do Código Penal.

Difere da prevaricação, pois nesta há um sentimento/interesse pessoal.

Se houver recebimento de propina/vantagem será crime de corrupção passiva. Se houver exigência, tem-se o crime de concussão.

A competência é da Justiça Federal.

Insignificância: aplica-se este princípio se o valor do bem for menor que R$ 20.000,00 (Portaria MF 75/2012 – não há multa por parte da Receita Federal). Salvo, nos casos de habitualidade (tem-se no crime um meio de vida).

- Contrabando: entrada de mercadorias proibidas

Descaminho: (Sonegação de impostos) entrada de mercadorias permitidas, porém, com sonegação de impostos.

Aplica-se neste crime o principio da "Insignificância ou Bagatela".

No crime de contrabando, se o débito é pago antes da denúncia extingue a punibilidade, mas ainda sim subsiste o crime de facilitação de contrabando/descaminho.

115) Quem podem ser os sujeitos?

11.1.14.3. Sujeito ativo

Somente pode ser o funcionário público em cujas atribuições esteja inserida a repressão ao contrabando ou descaminho. Nesse sentido: “O crime do art. 318 do Código Penal tem como pressuposto a infração a dever funcional, somente podendo ser praticado pelo funcionário que tem, como atribuição legal, prevenir e reprimir o contrabando ou descaminho. Assim, não pratica o delito em questão o funcionário estadual, em cujas atribuições não se inclui a repressão ao crime do art. 334 do Código Penal” (TRF — 1ª Região — Rel. Osmar Tognolo — DJU 10.09.1999, p. 278).

Entretanto: STJ – RHC 24.998/RJ – Polícia Civil pode incorrer em tal delito.

11.1.14.4. Sujeito passivo

O Estado.

116) Em que momento se consuma? Admite tentativa?

No instante em que o funcionário público presta o auxílio (omissivo ou comissivo) a fim de facilitar o contrabando ou descaminho, ainda que este não se concretize.

Trata-se de crime formal. A propósito: “O crime definido no art. 318 do Código Penal consuma-se com a efetiva facilitação por parte do agente, com consciência de estar infringindo o dever funcional, pouco importando que circunstâncias diversas impeçam a consumação do contrabando” (TFR — Rel. Min. Flaquer Scartezzini — DJU 25.10.1984, p. 17.896).

Segundo a professora, a consumação se dá no momento da importação ou exportação da mercadoria (entrada ou saída no território nacional).

11.1.14.6. Tentativa

É possível apenas na modalidade comissiva.

117) Qual é a ação penal?

É pública incondicionada, de competência da Justiça Federal.

117-A) Análise do crime de contrabando ou descaminho (art. 334).

Art. 334 Código Penal – Importar ou Exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria.

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4  (quatro) anos.

Conceito

Contrabando diz respeito com a entrada ou saída do País de mercadorias absoluta ou relativamente proibidas, já o Descaminho diz respeito à fraude utilizada pelo agente no intuito de evitar, total ou parcialmente, o pagamento dos impostos relativos à importação, exportação ou consumo de mercadorias, que no caso são permitidas.

Objeto Jurídico

O objeto tutelado no delito é a Administração Pública, em especial o erário público, uma vez que no descaminho o Estado deixa de arrecadar os pagamentos dos impostos de importação, exportação ou consumo.

Protege-se, também, a saúde, a moral, a ordem pública, quando os produtos forem de importação ou exportação proibida (contrabando).

Sujeito do Delito

O contrabando ou descaminho é crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa. Quando participam do fato funcionários públicos que infringem o dever funcional, respondem este pelo crime previsto no art.318. Não existindo esta circunstancia, serão eles participes ou co-autores do crime em estudo. Comum é a associação de varias pessoas para a prática do contrabando, podendo ocorrer, assim, o crime de quadrilha ou bando em concurso material com este delito.

Sujeito passivo é o estado, principal interessado na regularidade da importação ou exportação de mercadoria e na cobrança dos direitos e impostos dela decorrentes.

Elemento de Tipo

Importar ou Exportar mercadoria proibida.

Trata-se de uma norma penal em branco, pois cumpre a Legislação Extra penal, dizer quais mercadorias são relativa ou absolutamente proibidas.

Elemento Subjetivo

È o Dolo, a vontade livre e consciente de importar ou exportar mercadoria absoluta ou relativamente proibida; ou de iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria.

Consumação

Contrabando – Há duas situações distintas:

Primeira – o sujeito ingressa ou sai do território nacional pelos caminhos normais, transpondo as barreiras da fiscalização alfandegária; nessa hipótese, o crime se consuma no momento em que é ultrapassada a zona fiscal.

Segunda – o sujeito que se serve de meios escusos para entrar e sair do País clandestinamente, a consumação ocorrerá no exato instante em que são transpostas as fronteiras do País.

Tentativa

Contrabando – Ocorre quando, por circunstâncias alheias à vontade do agente, a conduta é interrompida durante a entrada ou saída da mercadoria proibida, não exigindo a lei que o sujeito venha a ter posse tranquila do bem.

Descaminho – Ocorre quando o sujeito não consegue iludir a autoridade alfandegária e venha a ser pego antes de completar a entrada ou saída em território nacional com o produto.

Produto importado com fabricação estrangeira configura descaminho; o produto fabricado no Brasil e exportado, quando retorna ao Brasil configura contrabando.

Transporte aéreo

A pena para os crimes em estudo é aplicada em dobro se forem cometidos através de transporte aéreo. Para Mirabete “a severidade maior da sanção deve-se à maior facilidade para a prática do ilícito, e assim, à menor possibilidade de repressão ao fato” do que discordamos, pois é muito mais difícil cometer este ilícito pelas vias aéreas, pois os aeroportos estão muito bem preparados para a prevenção deste delito, com máquinas que permitem ver o que há dentro da mala dos passageiros, e até mesmo detectores por onde estes passam.

Princípio da Insignificância

Como o crime de descaminho é comum, o Estado, teve que impor um mínimo, ou seja, um valor mínimo de imposto iludido para que o crime receba a sanção. Os tribunais sempre divergiram quanto a este valor, sendo que alguns adotavam o valor de R$100,00 outros de R$ 2.500,00. Uma diferença grande. Pois ora recentemente os tribunais unificaram seus entendimentos, passando a adotar o valor de R$10.000,00. Logo, a importação de mercadoria lícita, devidamente declarada, desde que não ultrapasse o valor de R$10.000,00 de imposto iludido, é permitida.

118) Explique o crime de prevaricação.

Art. 319. Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo

contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:

Pena — detenção, de três meses a um ano, e multa.

119) Qual é a objetividade jurídica?

A moralidade na Administração Pública.

120) Explique o tipo objetivo.

Nesse crime, o que faz o funcionário público agir ilicitamente no desempenho de suas funções são razões pessoais, e não a busca por uma vantagem indevida tal como ocorre na corrupção passiva. Na prevaricação, o funcionário, por exemplo, beneficia alguém por ser seu amigo ou parente, ou prejudica uma pessoa por ser seu desafeto ou concorrente etc.

De acordo com o texto legal, na prevaricação, o funcionário deve ser motivado por interesse ou sentimento pessoal. O interesse pode ser de qualquer espécie (promoção no cargo, fama), inclusive patrimonial. Ex.: funcionário que determina a execução de uma obra a fim de valorizar terreno de sua propriedade. O sentimento pessoal, por sua vez, diz respeito à afetividade do agente em relação a pessoas ou fatos, como nos exemplos antes citados de amizade ou inimizade. O sentimento pessoal é do funcionário público, mas o beneficiado pode ser terceiro.

Na prática é muito comum constatar que um funcionário agiu ou deixou de agir de forma irregular, porém, não conseguir desvendar o que o levou a atuar de tal maneira, isto é, não conseguir apontar qual sua motivação. Em tal caso, torna-se inviável a condenação por prevaricação, podendo ser o funcionário responsabilizado apenas administrativamente pela ação ou omissão indevidas no desempenho da função.

Assim, é absolutamente necessário que o Ministério Público descreva na denúncia por prevaricação qual o interesse ou sentimento pessoal do réu que o levou a agir ilicitamente. Não basta dizer que ele agiu por interesse ou sentimento pessoal, devendo ser esclarecido exatamente em que este consistiu. A propósito: “No crime de prevaricação, inepta a denúncia que não especifica o sentimento pessoal que anima a atitude do autor” (STF — Rel. Décio Miranda — RJT 111/288); “Cuidando-se de crime de prevaricação, é inepta a denúncia que não especifica o interesse ou sentimento pessoal que o autor buscou satisfazer, por infringência ao art. 41 do CPP” (STJ — Rel. Costa Leite — RSTJ 7/108); “Não é suficiente que a denúncia, cuidando de delito de prevaricação, afirme, genericamente, que o acusado agiu para a satisfação de interesse pessoal. É preciso que o especifique e consigne, de forma expressa, em que consistiu tal interesse, sob pena de inépcia” (Tacrim-SP — Rel. Camargo Sampaio — RT 578/361).

O atraso no serviço por preguiça ou desleixo não constitui, por si só, o crime de prevaricação, podendo configurar infração administrativa. Nesse sentido: “O erro, a simples negligência, apenas poderão determinar a responsabilidade civil ou legitimar sanções de outra natureza. Para caracterizar o delito exige-se o propósito deliberado, a intenção direta” (STF — RE 10.351 — Rel. Orozimbo Nonato — 2ª Turma — RF 120/357). Caso, entretanto, fique demonstrado que o funcionário, por preguiça, deixa efetivamente de realizar suas funções, comete o crime, como, por exemplo, o Oficial de Justiça que não vai procurar as testemunhas para serem intimadas para ficar jogando cartas.

As condutas típicas são três:

a) retardar: atrasar;

b) deixar de praticar: omitir por completo;

c) praticar: realizar, levar a efeito o ato.

Nessas duas primeiras modalidades, basta que a conduta ocorra indevidamente (elemento normativo), enquanto na última exige o tipo penal que o fato se dê contra expresso texto de lei.

A conduta pode se referir a qualquer ato de ofício, assim entendido todo aquele que se encontra dentro da esfera de atribuição do agente.

121) Quem podem ser os sujeitos?

11.1.15.3. Sujeito ativo

Qualquer funcionário público.

11.1.15.4. Sujeito passivo

O Estado e a pessoa eventualmente prejudicada pela ação ou omissão funcional.

122) Em que momento se consuma? Admite tentativa?

No exato instante em que o funcionário omite, retarda ou pratica o ato de ofício, independentemente de qualquer resultado.

11.1.15.6. Tentativa

Possível apenas na modalidade comissiva.

123) Distinção

O crime em estudo não se confunde com a corrupção passiva privilegiada, em que o agente age ou deixa de agir cedendo a pedido ou influência de outrem. Na prevaricação não existe este pedido ou influência. O agente toma a iniciativa de agir ou se omitir para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Assim, se um fiscal flagra um desconhecido cometendo irregularidade e deixa de autuá-lo em razão de insistentes pedidos deste, há corrupção passiva privilegiada, mas, se o fiscal deixa de autuar porque percebe que a pessoa é um antigo amigo, configura-se a prevaricação.

124) Qual é a ação penal?

É pública incondicionada, de competência do Juizado Especial Criminal.

125) Figura equiparada — omissão do dever de vedar acesso a telefone móvel ou rádio a pessoa presa

A Lei n. 11.466/2007 inseriu no art. 319-A uma nova figura criminosa, com a mesma pena da prevaricação, exceto multa, para punir o diretor de penitenciária e/ou agente público que se omite em seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.

A necessidade de inserção desse dispositivo no Código Penal deve-se à constatação de que enorme número de presos têm tido acesso a telefones celulares com os quais comandam quadrilhas de dentro das cadeias, cometem crimes (extorsões, estelionatos, extorsões mediante sequestro) e organizam fugas.

O crime aqui em análise é próprio e só pode ser cometido por diretor de penitenciária ou agente penitenciário. A conduta típica é exclusivamente omissiva. Caso o funcionário introduza o aparelho no presídio, incorre no crime do art. 349-A do Código. Caso se omita ou introduza o aparelho no presídio em troca de vantagem indevida, responde por corrupção passiva.

A consumação se dá com a omissão e a tentativa não é possível.

126) O que é o crime de condescendência criminosa?

Art. 320. Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente:

Pena — detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.

127) Qual é a objetividade jurídica?

A probidade e a regularidade administrativa.

128) Explique o tipo objetivo.

Tendo um funcionário público, no exercício de suas funções, cometido infração administrativa ou penal que deva ser objeto de apuração na esfera da Administração, constituirá crime a omissão por parte de seu superior hierárquico que, por clemência ou tolerância, deixe de tomar as providências a fim de responsabilizá-lo.

A lei incrimina duas condutas, ambas de caráter omissivo:

a) deixar o superior hierárquico de responsabilizar o funcionário autor da infração;

b) deixar o superior hierárquico de levar o fato ao conhecimento da autoridade competente, quando lhe falte autoridade para punir o funcionário infrator.

Deve-se ressaltar novamente que o crime de condescendência criminosa pressupõe que o agente, ciente da infração do subordinado e por indulgência (clemência, tolerância), deixe de atuar. Se a intenção de não agir for outra, haverá crime de prevaricação ou corrupção passiva.

129) Quem podem ser os sujeitos?

11.1.16.3. Sujeito ativo

O superior hierárquico que, dolosamente, se omite. O funcionário beneficiado não responde pelo delito.

11.1.16.4. Sujeito passivo

O Estado.

130) Em que momento se consuma?

Quando o superior toma conhecimento da infração e não promove de imediato a responsabilização do infrator ou não comunica o fato à autoridade competente.

11.1.16.6. Tentativa

É inadmissível, pois se trata de crime omissivo próprio.

131) Qual é a ação penal?

É pública incondicionada, de competência do Juizado Especial Criminal.

Quando o crime for de tortura, aplica-se a Lei 9455 – Lei de Tortura

132) O que é o crime de advocacia administrativa?

Art. 321. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário:

Pena — detenção, de um a três meses, ou multa.

Parágrafo único. Se interesse é ilegítimo:

Pena — detenção, de três meses a um ano, além da multa.

133) Qual é a objetividade jurídica?

A moralidade administrativa.

134) Explique o tipo objetivo.

A infração se configura quando um funcionário público, valendo-se de sua condição (amizade, cargo elevado, prestígio junto a outros funcionários), defende interesse alheio, legítimo ou ilegítimo, perante a Administração Pública. Se o interesse for ilegítimo, será aplicada a qualificadora descrita no parágrafo único.

No crime em análise, o agente pleiteia, advoga junto a companheiros ou superiores, o interesse particular. “Caracteriza-se a advocacia administrativa pelo patrocínio (valendo-se da qualidade de funcionário) de interesse privado alheio perante a Administração Pública. Patrocinar corresponde a defender, pleitear, advogar junto a companheiros e superiores hierárquicos, o interesse particular” (TJSP — Rel. Silva Lema — RJTJSP 13/443).

É desnecessário que o fato ocorra na própria repartição em que trabalha o agente, podendo ele valer-se de sua qualidade de funcionário para pleitear favores em qualquer esfera da Administração.

Nos termos do dispositivo, não existe a infração penal quando o funcionário patrocina interesse próprio ou de outro funcionário público. Mas a professora entende que pode ser interesse particular!

Para a configuração do delito, é indiferente que o funcionário tenha realizado a conduta pessoalmente ou por interposta pessoa, uma vez que a lei pune a advocacia administrativa efetivada direta ou indiretamente. Tampouco se exige que vise obter alguma vantagem pessoal ou econômica, requisitos que não constam do tipo penal.

135) Quem podem ser os sujeitos?

11.1.17.3. Sujeito ativo

Deve ser funcionário público, porém, responde também pelo delito o particular que o auxilia, atuando como “testa de ferro”. Apesar do nome do delito (advocacia administrativa), não é necessário que seja cometido por advogado.

11.1.17.4. Sujeito passivo

O Estado.

136) Em que momento se consuma? Admite tentativa?

No momento em que o agente realiza o ato de patrocinar o interesse alheio, por escrito ou oralmente, ainda que não obtenha êxito em beneficiar o particular. Trata-se de crime formal.

Admite tentativa.

137) Qual é ação penal?

É pública incondicionada, de competência do Juizado Especial Criminal, tanto na forma simples como na qualificada.

138) Qual o conceito de leniência?

Conceito de Leniência: lentidão, suavidade, o mesmo que lenidade. Excessiva tolerância.

“A leniência dos legisladores e da Justiça é que incentiva o crime.”

Qualidade de leniente; tolerância com o que é ilícito ou proibido; condescendência

139) LEI Nº 12.846, DE 1º DE AGOSTO DE 2013.

Dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências.

Art. 1o Esta Lei dispõe sobre a responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira.

Parágrafo único.  Aplica-se o disposto nesta Lei às sociedades empresárias e às sociedades simples, personificadas ou não, independentemente da forma de organização ou modelo societário adotado, bem como a quaisquer fundações, associações de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente.

Art. 2o As pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, pelos atos lesivos previstos nesta Lei praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não.

(...)

Art. 5o  Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1o, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos:

I - prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada;

II - comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei;

III - comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados;

IV - no tocante a licitações e contratos:

a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público;

b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público;

c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo;

d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;

e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo;

f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou

g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública;

V - dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.

§ 1o  Considera-se administração pública estrangeira os órgãos e entidades estatais ou representações diplomáticas de país estrangeiro, de qualquer nível ou esfera de governo, bem como as pessoas jurídicas controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público de país estrangeiro.

§ 2o  Para os efeitos desta Lei, equiparam-se à administração pública estrangeira as organizações públicas internacionais.

§ 3o  Considera-se agente público estrangeiro, para os fins desta Lei, quem, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, exerça cargo, emprego ou função pública em órgãos, entidades estatais ou em representações diplomáticas de país estrangeiro, assim como em pessoas jurídicas controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público de país estrangeiro ou em organizações públicas internacionais.

Art. 6o  Na esfera administrativa, serão aplicadas às pessoas jurídicas consideradas responsáveis pelos atos lesivos previstos nesta Lei as seguintes sanções:

I - multa, no valor de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; e

II - publicação extraordinária da decisão condenatória.

140) Explique o crime de violência arbitrária.

Art. 322. Praticar violência, no exercício de função ou a pretexto de exercê-la:

Pena — detenção, de seis meses a três anos, além da pena correspondente à violência.

Esse dispositivo encontra-se revogado pela Lei n. 4.898/65, que descreve os crimes de abuso de autoridade, o mesmo tendo ocorrido com o crime do art. 350 do Código Penal, chamado “exercício arbitrário ou abuso de poder”.

141) Explique o crime de abandono de função?

Art. 323. Abandonar cargo público, fora dos casos permitidos em lei:

Pena — detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.

§ 1º Se do fato resulta prejuízo público:

Pena — detenção, de três meses a um ano, e multa.

§ 2º Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira:

Pena — detenção, de um a três anos.

Abandonar significa deixar o cargo. Para que esteja configurado o abandono, é necessário que o agente se afaste do seu cargo por tempo juridicamente relevante, de forma a colocar em risco a regularidade dos serviços prestados. Assim, não há crime na falta eventual, bem como no desleixo na realização de parte do serviço, que caracterizam apenas falta funcional, punível na esfera administrativa.

Não há crime, por sua vez, quando a ausência se dá nos casos permitidos em lei, como, por exemplo, com autorização da autoridade competente, para prestação de serviço militar etc.

Por se tratar de crime doloso, não se configura quando o abandono ocorre em razão de força maior (prisão, doença etc.).

A doutrina tem sustentado também que não existe crime na suspensão, ainda que prolongada, do trabalho por parte de funcionário público — mesmo que de função essencial — quando se trata de ato coletivo na luta por reivindicações da categoria, ou seja, nos casos de greve (enquanto não declarada ilegal).

O funcionário que já entrou com requerimento de aposentadoria ou exoneração pode cometer o crime, caso o pedido ainda não tenha sido deferido.

142) Explique o crime de exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado.

Art. 324. Entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais, ou continuar a exercê-la, sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso:

Pena — detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.

A lei prevê duas figuras típicas:

a) Entrar no exercício da função pública antes de satisfeitas as exigências legais. Essa forma de delito acontece quando o agente já foi nomeado, mas ainda não pode exercer legalmente as funções — por restarem exigências a ser observadas, como, por exemplo, a realização de exame médico ou a posse —, mas, apesar disso, começa a praticar os atos inerentes à função.

b) Continuar a exercer as funções públicas depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso. Para que essa forma de delito se configure, exige-se que o agente tenha sido comunicado oficialmente de que não mais poderá exercer as funções e, contrariando a determinação, continue a exercê-las. É necessária a comunicação pessoal ao funcionário, não bastando a comunicação via Diário Oficial.

143) Explique o crime de violação de sigilo funcional.

Art. 325. Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo ou facilitar-lhe a revelação:

Pena — detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave.

144) Qual é a objetividade jurídica?

Resguardar o regular funcionamento da Administração Pública, que pode ser prejudicado pela revelação de certos segredos. Por isso, será punido o funcionário público que revelar ou facilitar a revelação desses segredos, desde que deles tenha tido conhecimento em razão de seu cargo.

145) Explique o tipo objetivo.

A conduta de revelar segredo caracteriza-se quando o funcionário público intencionalmente dá conhecimento de seu teor a terceiro, por escrito, verbalmente, mostrando documentos etc. Já a conduta de facilitar a divulgação de segredo, também chamada de divulgação indireta, dá-se quando o funcionário, querendo que o fato chegue a conhecimento de terceiro, adota determinado procedimento que torna a descoberta acessível a outras pessoas, como ocorre no clássico exemplo de deixar anotações ou documentos em local que possa ser facilmente visto por outras pessoas.

O segredo a que se refere esse dispositivo é aquele cujo conhecimento é limitado a número determinado de pessoas e cuja divulgação afronte o interesse público pelas consequências que possam advir.

O delito em análise é doloso — intenção livre e consciente de revelar o sigilo funcional. Não admite a forma culposa.

146) Quem podem ser os sujeitos?

11.1.21.3. Sujeito ativo

Apenas o funcionário público pode ser sujeito ativo. Predomina na doutrina o entendimento de que mesmo o funcionário aposentado ou afastado pode cometer o delito, pois o interesse público na manutenção do sigilo permanece. O crime admite a coautoria e também a participação — de outro funcionário público ou de partícula  que colabore com a divulgação. A doutrina, contudo, salienta que o particular que se limita a tomar conhecimento do fato divulgado não comete o delito.

A revelação de segredo profissional por quem não é funcionário público constitui crime de outra natureza, previsto no art. 154 do Código Penal.

11.1.21.4. Sujeito passivo

O sujeito passivo é sempre o Estado e, eventualmente, o particular que possa sofrer prejuízo, material ou moral, com a revelação do sigilo.

147) Em que momento se consuma?

No momento em que terceiro, funcionário público ou particular, que não podia tomar conhecimento do segredo, dele toma ciência. Trata-se de crime formal, cuja caracterização independe da ocorrência de prejuízo.

11.1.21.6. Tentativa

É admitida, exceto na forma oral.

148) Explique a subsidiariedade explícita.

O art. 325, ao cuidar da pena, expressamente estabelece sua absorção quando o fato constitui crime mais grave, por exemplo, crime contra a segurança nacional, fraude em procedimento licitatório com divulgação antecipada de propostas, crime contra o sistema financeiro etc.

Se o funcionário tiver recebido dinheiro para revelar o segredo, incorrerá no crime de corrupção passiva (art. 317).

149) Explique as figuras equiparadas.

A Lei n. 9.983/2000 criou no § 1º do art. 325 algumas infrações penais equiparadas, punindo com as mesmas penas do caput quem:

a) permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública (inc. I);

b) se utiliza, indevidamente, do acesso restrito a tais informações (inc. II).

150) Explique a figura qualificada.

O § 2º do art. 325 estabelece uma qualificadora, prevendo pena de reclusão, de dois a seis anos, e multa, se da ação ou omissão resultar dano à Administração ou a terceiro. Como o tipo penal não faz restrição, o dano não precisa ser necessariamente patrimonial. Abrange tanto o prejuízo para a Administração como para terceiros.

151) Qual é a ação penal?

É pública incondicionada, de competência do Juizado Especial Criminal.

152) Explique o crime de violação de proposta de concorrência.

Art. 326. Devassar o sigilo de proposta de concorrência pública, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:

Pena — detenção, de três meses a um ano, e multa.

Esta infração penal nada mais é do que uma violação de segredo funcional que se refere especificamente a sigilo quanto a proposta de concorrência pública. Tal dispositivo, contudo, foi tacitamente revogado pelo art. 94 da Lei n. 8.666/93 — Lei de Licitações, que tem uma redação mais abrangente, punindo com detenção, de dois a três anos, e multa qualquer devassa em sigilo envolvendo procedimento.

153) Explique o crime de usurpação da função pública.

Art. 328. Usurpar o exercício de função pública:

Pena — detenção, de três meses a dois anos, e multa.

Parágrafo único. Se do fato o agente aufere vantagem:

Pena — reclusão, de dois a cinco anos, e multa.

154) Qual é a objetividade jurídica?

A regularidade e o normal desempenho das atividades públicas.

155) Explique o tipo objetivo.

Usurpar significa desempenhar indevidamente uma atividade pública, ou seja, o sujeito assume indevidamente as atividades de determinada função pública, vindo a executar atos inerentes ao ofício, sem que tenha sido aprovado em concurso ou nomeado para tal função. Exs.: uma pessoa passa a se apresentar como policial e a realizar atos próprios desta função, ou alguém comparece ao Fórum e se apresenta como promotor e passa a fazer as audiências em nome do Ministério Público. Nesse sentido: “Viola o interesse da Administração Pública, na normalidade, prestígio e decoro do serviço público, aquele que, embriagado, se apresenta como policial e passa a exigir dos circunstantes documentos de identidade e a praticar arbitrariedades” (TJSP — Rel. Weiss de Andrade — RT 507/357).

A configuração do delito pressupõe que o agente tenha ciência de que está usurpando a função pública. Se o agente não tem conhecimento de que determinado ato é específico dos titulares de certo cargo, não comete o delito.

A simples conduta de se intitular funcionário público perante terceiros, sem praticar atos inerentes ao ofício, pode constituir apenas a contravenção descrita no art. 45 da Lei das Contravenções Penais (“fingir-se funcionário público”).

- Elemento subjetivo

É o dolo.

156) Quem podem ser os sujeitos?

11.2.1.3. Sujeito ativo

O particular que assume a função pública. Parte da doutrina entende que também comete o crime o funcionário público que assume, indevidamente, as funções de outro. Parece-nos evidente tal possibilidade, como no caso do escrevente que passa a praticar atos próprios de juiz de direito. (EXTRANEWS)

11.2.1.4. Sujeito passivo

O Estado.

157) Em que momento se consuma? Admite tentativa?

No instante em que o agente pratica algum ato inerente à função usurpada. É desnecessária a ocorrência de qualquer outro resultado.

11.2.1.6. Tentativa

É admissível.

158) Explique a figura qualificada.

Se com a conduta o agente obtém vantagem — material, moral, política etc. —, aplica-se a forma qualificada descrita no parágrafo único. Se o agente efetivamente realiza atos próprios de determinada função pública e, com isso, aufere alguma vantagem, incorre na figura qualificada do delito de usurpação de função pública, que tem pena mais alta do que o estelionato. Este, por sua vez, estará presente quando o agente limitar-se a mentir que exerce certa função pública a fim de induzir alguém em erro e obter vantagem ilícita em seu detrimento. Ex.: mentindo ser fiscal, o agente pede dinheiro à vítima para regularizar sua situação. A propósito: “Não há falar-se em usurpação de função pública se o escopo do agente, ao irrogar-se aquela qualidade, era o de alcançar vantagem patrimonial em prejuízo da pessoa a quem pretendia induzir em erro e não o de exercer, efetivamente, a função irrogada dentro dos quadros da Administração” (Tacrim-SP — Rel. Ricardo Couto — RT 372/269).

Caso o agente não se passe por funcionário público, mas engane a vítima, pedindo- lhe dinheiro a pretexto de influir em ato praticado por funcionário no exercício da função, estará configurado o crime de tráfico de influência do art. 332 do Código Penal.

159) Qual é a ação penal?

Pública incondicionada. Na modalidade simples é de competência do Juizado Especial Criminal.

- Observação:

a) Não confundir com o crime do art. 324:

Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado

Art. 324 - Entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais, ou continuar a exercê-la, sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso:

Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.

b) se for para obtenção de receber vantagem, será o crime de estelionato;

160) Explique o crime de resistência.

Art. 329. Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio:

Pena — detenção, de dois meses a dois anos.

§ 1º Se o ato, em razão da resistência, não se executa:

Pena — reclusão, de um a três anos.

§ 2º As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência.

161) Qual é a objetividade jurídica?

A autoridade e o prestígio da função pública.

162) Explique o tipo objetivo.

Para a caracterização do crime de resistência, é preciso que o agente empregue violência ou ameaça (não é necessário que seja grave) como meio para evitar a prática do ato funcional. Ex.: para evitar uma prisão ou uma reintegração de posse.

Se forem empregadas após a realização do ato, haverá outro crime, como ameaça (art. 147), lesões corporais (art. 129) etc. Isso ocorre porque o tipo da resistência exige que a violência ou ameaça sejam empregadas contra a execução do ato.

Se a violência for empregada com o fim de fuga, após a prisão ter sido efetuada, o crime será aquele do art. 352 do Código Penal.

A caracterização da resistência exige o emprego de:

a) Violência: agressão, desforço físico etc. O tipo refere-se à violência contra a pessoa do funcionário público ou do terceiro que o auxilia. Eventual violência empregada contra coisa (viatura policial, por exemplo) caracteriza crime de dano qualificado.

A chamada resistência passiva, ou seja, sem o emprego de violência ou ameaça, não é crime. Ex.: segurar-se em um poste para não ser conduzido, jogar-se no chão para não ser preso, sair correndo etc. A propósito: “A simples fuga do infrator, ao se  preso, não configura o delito de resistência, que exige para sua caracterização a presença dos requisitos da violência ou ameaça contra funcionário” (Tacrim-SP — Rel. Mattos Faria — Jutacrim 10/249).

b) Ameaça: ao contrário do que ocorre normalmente no Código Penal, a lei não exige que a ameaça seja grave. Essa ameaça pode ser escrita ou verbal. O ato a ser cumprido deve ser legal quanto ao conteúdo e à forma (modo de execução). Se a ordem for ilegal, a oposição mediante violência ou ameaça nãotipifica resistência. Ex.: prender alguém sem que haja mandado de prisão; prisão para averiguação. “Um dos elementos caracterizadores da resistência é a oposição a uma ordem legal. Ora, se esta é abusiva, portanto, antijurídica, não se pode falar na existência do delito em questão” (Tacrim-SP — Rel. Camargo Aranha — RT 461/378).

Se a ordem for legal, mas injusta, haverá o crime. Ex.: juiz decreta a prisão preventiva de alguém por roubo. A polícia vai prender o sujeito e este emprega violência. Posteriormente, prova-se que ele não era o autor do roubo e é absolvido por esse crime. A resistência, entretanto, continua existindo.

Para a existência do crime, é necessário que o funcionário público seja competente para o cumprimento do ato, conforme exige a descrição típica do delito. Assim, o funcionário público incompetente não pode ser sujeito passivo de resistência.

Também haverá crime se for empregada violência ou ameaça apenas contra terceiro que esteja ajudando o funcionário público a cumprir a ordem. Nesse caso, não importa se houve solicitação de ajuda pelo funcionário público ou se houve adesão voluntária. Ex.: investigador de polícia vai cumprir mandado de prisão e é ajudado por alguém que acaba agredido.

O particular pode efetuar prisão em flagrante, nos termos do art. 301 do Código de Processo Penal. Se o fizer desacompanhado de algum funcionário público e contra ele for empregada violência ou ameaça, não haverá crime de resistência, já que não é funcionário público.

A embriaguez do agente não afasta o crime. Com efeito, embora exista certa controvérsia na jurisprudência, não é aceitável o entendimento de que tal estado inibe o reconhecimento da resistência. É que este crime, ao contrário do que ocorre com o desacato, não contém elemento subjetivo incompatível com o estado de embriaguez.

No delito de desacato é compreensível que exista forte entendimento de que a embriaguez não se coaduna com a intenção de ofender, humilhar o funcionário público (elemento subjetivo do desacato), uma vez que o avançado estado alcoólico inibe os freios da fala, e é comum ver o bêbado blasfemando ou gritando. Na resistência, entretanto, o agente agride ou ameaça um funcionário público para evitar a execução de um ato. Não se cuida de mero ato desrespeitoso, e sim de ação agressiva, que não pode ser relevada simplesmente em decorrência da embriaguez, caso contrário, excluiria também o roubo, a lesão corporal etc. Nesse sentido: “Resistência. Réu embriagado. Irrelevância. Desnecessidade de dolo específico. Condenação. Dispondo a lei penal que a embriaguez voluntária ou culposa do agente não exclui a responsabilidade penal, não se pode, com base nela, absolver o acusado do delito de resistência. Mesmo porque nem dolo específico exige o crime, contentando-se com o genérico” (Tacrim-SP — Rel. Machado Araújo — Jutacrim 46/270).

Quando uma pessoa está sendo perseguida por policiais em razão de um delito anteriormente cometido e efetua disparo de arma de fogo na via pública a fim de fazer com que os policiais parem a perseguição, a conduta encontra tipificação tanto no crime de resistência como no delito de disparo de arma de fogo em via pública (art. 15 do Estatuto do Desarmamento). Como este último crime possui pena consideravelmente maior, deve prevalecer em relação à resistência, que se mostrará presente, entretanto, em qualquer outra forma de ameaça perpetrada. A parte final do mencionado art. 15 diz que ele não se configura quando o disparo em via pública tem como finalidade a prática de outro crime que, deve, todavia, ser mais grave (um roubo ou, um homicídio, por exemplo).

163) Quem podem ser os sujeitos?

11.2.2.3. Sujeito ativo

Qualquer pessoa. Não importa se é a pessoa contra quem é dirigido o ato funcional ou terceiro. Assim, tanto comete o crime aquele que agride o Oficial de Justiça que vai despejá-lo como o vizinho que toma a iniciativa de agredi-lo em solidariedade àquele que será despejado. Se ambos agredirem o Oficial, ambos cometem resistência. A propósito: “Não se exige do sujeito ativo do crime de resistência qualquer qualidade especial, podendo ser pessoa diversa daquela contra a qual se dirige o ato praticado por funcionário competente. Assim, responde pelo art. 329 do CP, quem, sem razão plausível, intervém na execução de ato legal por autoridade, opondo- se, por exemplo, à prisão de terceiro por policiais no exercício de suas funções” (Tacrim-SP — Rel. Lauro Malheiros — Jutacrim 26/263).

11.2.2.4. Sujeito passivo

O Estado, que tem interesse no cumprimento dos atos legais, e, de forma secundária, o funcionário público contra quem é dirigida a violência ou ameaça.

O emprego de violência ou ameaça contra dois ou mais funcionários públicos configura crime único, e não concurso formal, pois o sujeito passivo direto e principal é o Estado. Nesse sentido: “O fato de ter sido a resistência oposta pelo réu a dois militares, que efetuaram sua prisão, não configura o concurso formal, porque o sujeito passivo do delito em questão é a Administração Pública como um todo, ou seja, o Estado” (TJSP — Rel. Onei Raphael — RT 577/342).

164) Em que momento se consuma? Admite tentativa?

No momento em que for empregada a violência ou ameaça. Trata-se de crime formal, pois, para a consumação, não se exige que o sujeito consiga impedir a execução do ato. Aliás, se isso ocorrer, será aplicada a qualificadora do art. 329, § 1º, do Código Penal: “Se o ato, em razão da resistência, não se executa”, a pena é de reclusão, de um a três anos.

Nesse caso, o que seria exaurimento funciona como qualificadora.

11.2.2.6. Tentativa

É possível. Ex.: ameaça escrita que se extravia.

165) Concurso de crimes.

Se da violência resulta lesão ou morte, o sujeito responderá por dois crimes (resistência e lesões corporais ou homicídio — consumado ou tentado), nos termos do art. 329, § 2º, do Código Penal. As penas serão somadas, conforme dispõe a própria redação desse parágrafo. Essa regra se aplicará mesmo se as lesões sofridas forem de natureza leve.

O mero xingamento contra funcionário público constitui crime de desacato. Se, no caso concreto, o agente xinga e emprega violência contra o funcionário público, teria cometido dois crimes, mas a jurisprudência firmou entendimento de que, nesse caso, o desacato fica absorvido pela resistência.

166) Qual é a ação penal?

É pública incondicionada, de competência do Juizado Especial Criminal na modalidade simples.

167) Explique o crime de desobediência.

Art. 330. Desobedecer a ordem legal de funcionário público:

Pena — detenção, de quinze dias a seis meses, e multa.

168) Qual é a objetividade jurídica?

O prestígio e o cumprimento das ordens emanadas por funcionários públicos no desempenho de suas atividades.

169) Explique o tipo objetivo.

Desobedecer é sinônimo de não cumprir, não atender, dolosamente, a ordem recebida.

Pode ser praticada por ação, quando a ordem determina uma omissão, ou por omissão, quando a ordem determina uma ação. Ex.: faltar injustificadamente à audiência para a qual foi intimada na condição de testemunha, recusar-se a enviar informações ao juízo que as requisitou, efetuar obra em local embargado, abrir estabelecimento interditado etc.

A doutrina costuma apontar os seguintes requisitos para a configuração do crime de desobediência:

a) Deve haver uma ordem: significa determinação, mandamento. O não atendimento de mero pedido ou solicitação não caracteriza o crime.

b) A ordem deve ser legal: material e formalmente. Pode até ser injusta, só não pode ser ilegal.

c) Deve ser emanada de funcionário público competente para proferi-la. Ex.: delegado de polícia requisita informação bancária e o gerente do banco não atende. Não há crime, pois o gerente só está obrigado a fornecer a informação se houver determinação judicial.

d) É necessário que o destinatário tenha o dever jurídico de cumprir a ordem. Além disso, não haverá crime se a recusa se der por motivo de força maior ou por ser impossível por algum motivo o seu cumprimento.

170) Quem são os sujeitos?

11.2.3.3. Sujeito ativo

Todo particular pode ser autor do crime de desobediência. Há, contudo, divergência na doutrina e na jurisprudência, em torno da possibilidade de o funcionário público cometer o crime ao não atender a ordem de outro funcionário. Para alguns, não é possível porque o art. 330 está no Capítulo dos crimes cometidos por particular contra a Administração. Para outros, o funcionário comete o crime se desobedece a ordem em situação similar à de um particular, mas, se o faz no exercício de suas funções, não há desobediência, podendo responder, dependendo da situação, por crime de prevaricação. Ex.: perito judicial que é chamado a depor como testemunha em processo criminal e que falta injustificadamente. Ele tomou conhecimento dos fatos no desempenho das funções, porém o ato de testemunhar é igual para todos, particulares ou funcionários. É o entendimento prevalente. No Superior Tribunal

de Justiça há decisões em ambos os sentidos. Existe, ainda, quem defenda que o funcionário sempre pode cometer crime de desobediência, tese menos aceita.

11.2.3.4. Sujeito passivo

O Estado e, secundariamente, o funcionário público que emitiu a ordem desobedecida.

171) Em que momento se consuma?

Depende do conteúdo da ordem:

a) Se determina uma omissão, o crime se consuma no momento da ação.

b) Se determina uma ação, duas hipóteses podem ocorrer: se a ordem fixou um prazo para a ação, o crime se consumará com a expiração desse prazo, mas, se a ordem não fixou qualquer prazo, o crime estará consumado com o decurso de um tempo juridicamente relevante (a ser analisado no caso concreto), capaz de indicar com segurança a intenção de não cumpri-la.

11.2.3.6. Tentativa

Só é possível na forma comissiva.

172) Distinções:

a) O retardamento ou omissão no envio de dados técnicos para instruir inquérito civil indispensáveis à propositura de ação civil pública, quando devidamente requisitados pelo Ministério Público, constitui crime específico da Lei n. 7.347/85.

b) Se, para evitar o cumprimento de um ato legal, o agente emprega violência ou ameaça contra funcionário público, o crime é o de resistência.

c) Quem se recusa a identificar-se perante autoridade quando feita tal exigência por esta incorre na contravenção do art. 66 da Lei das Contravenções Penais.

d) A desobediência à decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito configura crime do art. 359 do Código Penal.

e) Prefeitos que, injustificadamente, deixem de cumprir ordem judicial cometem crime de desobediência específico previsto no art. 1º, XIV, do Decreto-lei n. 201/67.

173) Ação penal

É pública incondicionada, de competência do Juizado Especial Criminal.

174) Explique o crime de desacato.

Art. 331. Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela:

Pena — detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

175) Qual é a objetividade jurídica?

O prestígio e o respeito aos servidores públicos.

176) Explique o tipo objetivo.

Desacatar significa desrespeitar, desprestigiar, ofender. Admite qualquer meio de execução, como palavras, gestos, vias de fato ou qualquer outro meio que evidencie a intenção de ofender o funcionário público. Ex.: xingar o policial que o está multando; fazer sinais ofensivos; rasgar mandado de intimação entregue pelo oficial de justiça e atirá-lo ao chão; passar a mão no rosto do policial; atirar seu quepe no chão; mostrar o pênis ao policial que pediu para o agente mostrar o documento; empurrar o funcionário público; atirar um copo de cerveja nele etc. Se o ato agressivo, todavia, visa evitar o cumprimento de um ato funcional, o crime é o de resistência.

O desacato pode, muito excepcionalmente, ser cometido por ato omissivo, como no caso de pessoa que, acintosamente, finge não perceber que o funcionário está lhe dirigindo a palavra.

O crime pode ocorrer em duas circunstâncias:

a) quando a ofensa for feita contra funcionário que está no exercício de suas funções, ou seja, que está trabalhando (dentro ou fora da repartição);

b) quando for feita contra funcionário que está de folga, desde que a ofensa se refira às suas funções.

A denúncia por crime de desacato deve descrever, sob pena de ser inepta, o meio de execução, mencionando inclusive eventuais palavras de baixo calão utilizadas pelo agente.

A caracterização do crime independe de o funcionário público se julgar ou não ofendido, pois o que a lei visa é prestigiar e dar dignidade ao cargo. Assim, se, no caso concreto, o funcionário alega não se ter sentido ofendido, mas fica demonstrado que a conduta era objetivamente ofensiva, existe o crime.

O desacato pressupõe que a ofensa seja feita na presença do funcionário, pois somente assim ficará tipificada a intenção de desprestigiar a função. A ofensa feita contra funcionário em razão de suas funções, mas em sua ausência, caracteriza crime de injúria qualificada (art. 140, combinado com o art. 141, II, do Código Penal). Por isso, não há desacato se a ofensa é feita, por exemplo, por carta. Veja-se, entretanto, que a existência do desacato não pressupõe que o agente e o funcionário estejam face a face. Haverá o crime se estiverem, por exemplo, em salas separadas, com as portas abertas, e o agente falar algo para o funcionário ouvir.

O crime de desacato existe mesmo que o fato não seja presenciado por outras pessoas, porque a publicidade da ofensa não é requisito do crime. Basta, portanto, que o funcionário esteja presente.

• Embriaguez

Existem três correntes em torno de a embriaguez excluir a tipificação do crime  de desacato:

a)Não, nos termos do art. 28, II, do Código Penal, que estabelece que a embriaguez não exclui o crime.

b)Sim, pois o desacato exige dolo específico, consistente na intenção de humilhar, ofender, que é incompatível com o estado de embriaguez. Trata-se de entendimento majoritário. De acordo com essa corrente, o ébrio perde os freios inibitórios e fala coisas sem pensar, não agindo com a específica intenção de ofender a Administração.

c)A embriaguez somente exclui o crime quando é completa, capaz de eliminar a capacidade intelectual e volitiva do sujeito. É o que pensa Damásio de Jesus.

177) Quem podem ser os sujeitos?

- Sujeito Ativo

Em princípio pode ser qualquer pessoa.

Quanto à possibilidade de um funcionário público cometer desacato contra outro existem três correntes:

a) Não, pois o desacato está contido no Capítulo dos “crimes praticados por particular contra a administração em geral”. Assim, a ofensa de um funcionário contra outro caracteriza sempre crime de injúria.

b) Só será possível o desacato se o ofensor for subordinado hierarquicamente ao ofendido ou de igual posto. É a opinião de Nélson Hungria.

c) Sim, sempre, pois o funcionário, ao ofender o outro, se despe da qualidade de funcionário público e se equipara a um particular, respondendo pelo crime de desacato. É a opinião majoritária (Damásio de Jesus, Heleno Cláudio Fragoso, Magalhães  Noronha e  Júlio  Fabbrini  Mirabete).

Adotamos  também esse entendimento, na medida em que não se encontra dentre as funções do superior ofender o subordinado, de modo que, quando o faz, desrespeita a Administração e comete desacato.

Advogados podem cometer desacato. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a ADIN 1.127/DF, suspendeu a eficácia do art. 7º, § 2º, da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da OAB), no que diz respeito à imunidade de tais profissionais em relação ao crime de desacato, mantendo-a, contudo, em relação aos crimes de injúria e difamação. Entendeu o Pretório Excelso que o art. 133 da Constituição Federal, o qual confere imunidade aos advogados no desempenho das funções, só pode alcançar crimes contra a honra e não aqueles que ofendem a Administração Pública. Nesse sentido: “A Turma indeferiu habeas corpus impetrado contra decisão de Turma Recursal de Juizado Especial Criminal, que negara provimento a recurso interposto pelo ora paciente, no qual se pretendia a extinção do processo penal de conhecimento contra ele instaurado pela suposta prática do crime de desacato contra policial militar. Invocava-se, na espécie, a aplicação do § 2º do art. 7º da Lei 8.906/94 (‘O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer’). Considerou-se o entendimento firmado pelo STF no julgamento da ADIN 1127/DF (acórdão pendente de publicação), no sentido da inconstitucionalidade da expressão ‘e desacato’ contida no aludido dispositivo” (STF — 2ª Turma — HC 88.164-5-MG — Rel. Min. Celso de Mello — j. 15.08.2006 — DJU 25.08.2006, p. 62 e Inf. STF n. 436 — 14 a 18.08.2006, p. 4).

11.2.4.4. Sujeito passivo

O Estado e, de forma secundária, o funcionário público que foi ofendido. Como o sujeito passivo direto e principal é o Estado, a ofensa perpetrada ao mesmo tempo contra mais de um funcionário tipifica um só crime de desacato, e não concurso formal.

178) Em que momento se consuma?

11.2.4.5. Consumação

No momento da ofensa.

11.2.4.6. Tentativa

Não é possível, pois o desacato reclama a presença da vítima.

179) Ação penal

É pública incondicionada, de competência do Juizado Especial Criminal.

180) Explique o crime de tráfico de influência.

Art. 332. Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função:

Pena — reclusão, de dois a cinco anos, e multa.

Parágrafo único. A pena é aumentada da metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada ao funcionário.

181) Qual é a objetividade jurídica?

Tutela-se a confiança na Administração Pública, cujo prestígio pode ser afetado pelo agente que, gabando-se de influência sobre funcionário público, pede, exige, cobra ou recebe qualquer vantagem ou promessa de vantagem (material ou de outra natureza), mentindo que irá influir em ato praticado por tal funcionário no exercício de sua função. Tutela-se, outrossim, o patrimônio da pessoa a quem o pedido ou cobrança é feito.

182) Explique o tipo objetivo.

Esse crime é uma modalidade especial de estelionato, em que o agente alardeia influência sobre um funcionário público e, assim, procura tirar vantagem de suas alegações, no sentido de, em troca da vantagem, beneficiar o terceiro. Este, enganado pela conversa do agente, dispõe-se a entregar-lhe a vantagem em troca do ato que o agente pode levar o funcionário a praticar.

Veja-se, portanto, que o delito tutela também o patrimônio do terceiro, ludibriado pela conduta do sujeito. Há crime, por exemplo, quando alguém alega ser muito amigo de um fiscal da prefeitura e solicita dinheiro para um comerciante a pretexto de o estabelecimento não passar por vistoria.

Se o agente realmente gozar de influência sobre o funcionário e dela fizer uso, haverá outros crimes, como corrupção ativa e passiva.

183) Quem podem ser os sujeitos?

11.2.5.3. Sujeito ativo

Qualquer pessoa, inclusive funcionário público que alardeie influência sobre outro.

11.2.5.4. Sujeito passivo

O Estado e a pessoa ludibriada.

184) Em que momento se consuma?

No exato momento em que o agente solicita, exige, cobra ou obtém a vantagem ou promessa de vantagem.

11.2.5.6. Tentativa

Possível, como, por exemplo, na hipótese de solicitação ou exigência feita por escrito, que se extravia.

185) Causa de aumento de pena.

Quando o agente diz ou dá a entender que a vantagem é também endereçada ao funcionário, sua pena é aumentada em metade.

186) Distinção

a) Se a vantagem efetivamente se destina ao funcionário público, que está mancomunado com o agente, há crime de corrupção passiva.

b) Se o agente visa vantagem patrimonial a pretexto de influir especificamente em juiz, jurado, órgão do Ministério Público, funcionário da justiça, perito, tradutor, intérprete ou testemunha, o crime é o de exploração de prestígio, descrito no art. 357 do Código Penal.

187) Ação Penal.

Pública incondicionada.

188) Explique o crime de corrupção ativa.

Art. 333. Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício:

Pena — reclusão, de dois a doze anos, e multa.

Parágrafo único. A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funciona.

189) Qual é a objetividade jurídica?

Proteger a moralidade da Administração Pública e seu regular funcionamento, que podem ser colocados em risco pela corrupção.

190) Explique o tipo objetivo.

No crime de corrupção ativa, pune-se o particular que toma a iniciativa de oferecer ou prometer alguma vantagem indevida a um funcionário público a fim de se beneficiar, em troca, com alguma ação ou omissão deste funcionário. Na oferta, o agente coloca dinheiro ou valores à imediata disposição do funcionário. Ex.: estende a mão com dinheiro a um policial que está prestes a autuá-lo por infração de trânsito. Na promessa, o agente se compromete a entregar posteriormente a vantagem ao funcionário.

O crime pode ser praticado por qualquer forma, embora a mais comum seja a oral, já que não deixa prova. É possível, contudo, que o delito seja cometido por escrito ou por gestos (estender o dinheiro ou abrir um talão de cheques).

Conforme já mencionado, só existe corrupção ativa quando a iniciativa é do particular, pois somente nesse caso sua conduta pode fazer com que o funcionário se corrompa. Quando é este quem toma a iniciativa de solicitar alguma vantagem, nota-se que ele já está corrompido, de modo que, se o particular entrega o que foi solicitado, não comete o crime de corrupção ativa. Com efeito, não existe no art. 333 a conduta típica de entregar ou dar dinheiro ou outra vantagem ao funcionário.

São, assim, possíveis as seguintes situações:

Assim, verifica-se que é possível existir corrupção ativa sem que ocorra a passiva (hipóteses 1 e 3) e que se configure a corrupção passiva sem a correspondente  corrupção ativa (hipótese 5).

É evidente, por sua vez, a possibilidade da coexistência das duas formas de corrupção, tal como se dá nas hipóteses 2 e 4, em que o funcionário recebe ou aceita a  promessa de vantagem feita pelo particular. Em tais casos, estamos diante de exceção à teoria monista ou unitária, segundo a qual todos os envolvidos em um fato  ilícito devem responder pelo mesmo crime. Optou o legislador por punir o funcionário por um crime e o particular por outro, para poder diferenciar os momentos consumativos, embora a pena prevista para ambos os delitos seja a mesma.

Será ainda punida exclusivamente a corrupção passiva quando um menor de idade  for flagrado cometendo alguma infração e, para não ser encaminhado ao Juízo da Infância e da Juventude, ofereça dinheiro ao funcionário e este o receba. Em tal caso,  apenas o funcionário poderá ser punido em razão da inimputabilidade do adolescente.

É necessário que o agente ofereça ou faça uma promessa de vantagem indevida para que o funcionário público pratique, omita ou retarde ato de ofício. Sem tal  intenção específica, não há corrupção ativa. Ademais, se os valores oferecidos forem  devidos, o fato será atípico.

Diverge a doutrina em torno da natureza da vantagem. Para alguns autores, como Damásio de Jesus, Nélson Hungria e Magalhães Noronha, esta deve ser necessariamente patrimonial. Já para Júlio Fabbrini Mirabete e Fernando Capez, pode ser de qualquer espécie, uma vez que a lei não faz distinção. Ex.: proveitos  patrimoniais, sentimentais, de vaidade, sexuais etc. Se o particular se limita a insistentes pedidos para o funcionário “dar um jeitinho” ou “quebrar o galho”, não se configura a corrupção ativa por falta de uma de  suas elementares — oferta ou promessa de vantagem indevida. Nesse caso, se o  funcionário público “dá o jeitinho” e não pratica o ato que deveria, responde por  corrupção passiva privilegiada (art. 317, § 2º) e o particular figura como partícipe  em razão do induzimento. Se o funcionário público não “dá o jeitinho”, o fato é  atípico.

Para que exista a corrupção ativa, o sujeito, com a oferta ou promessa de vantagem, deve visar que o funcionário:

a) Retarde ato de ofício. Ex.: para que um delegado de polícia demore a concluir um inquérito policial, visando a prescrição.

b) Omita ato de ofício. Ex.: para que o policial não o multe.

c) Pratique ato de ofício. Ex.: para delegado de polícia emitir Carteira de

Habilitação a quem não passou no exame (nesse caso, há também crime de  falsidade ideológica).

Se o particular oferece a vantagem para evitar que o funcionário público pratique contra ele algum ato ilegal, não há crime.

191) Quem podem ser os sujeitos?

11.2.6.3. Sujeito ativo

Trata-se de crime comum, que pode ser cometido por qualquer pessoa. Até mesmo funcionário público pode ser sujeito ativo. Ex.: chefe do executivo que oferece valores para integrantes do legislativo aprovarem projetos de sua autoria.

11.2.6.4. Sujeito passivo

O Estado.

192) Explique a consumação e a causa de aumento de pena.

Quando a oferta ou a promessa chegam ao funcionário público, ainda que ele não a aceite. Trata-se de crime formal. Se, entretanto, o funcionário público a aceitar e, em razão da vantagem, retardar, omitir ou praticar ato infringindo dever funcional, a pena da corrupção ativa será aumentada de um terço, nos termos do art. 333, parágrafo único, do Código Penal. Sempre que ocorrer essa hipótese, o funcionário público será responsabilizado pela forma exasperada de corrupção passiva descrita no art. 317, § 1º, do Código Penal.

É possível a tentativa na forma escrita.

193) Distinção:

a) Se houver corrupção ativa em transação comercial internacional, estará configurado o crime do art. 337-B do Código Penal.

b)A corrupção para obter voto em eleição constitui crime do art. 299 do Código Eleitoral (Lei n. 4.737/65).

c)A corrupção ativa de testemunhas, peritos, tradutores ou intérpretes, não oficiais, constitui o crime do art. 343 do Código Penal

194) Ação Penal.

Pública incondicionada.

195) Explique o crime de  impedimento, perturbação ou fraude de concorrência.

Art. 335.Impedir, perturbar ou fraudar concorrência pública ou venda em hasta  pública, promovida pela administração federal, estadual ou municipal, ou por entidade paraestatal; afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante, por meio de  violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem:

Pena — detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, além da pena correspondente à violência.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém de concorrer ou licitar,  em razão da vantagem oferecida.

Esse dispositivo foi revogado pelos arts. 93 e 95 da Lei n. 8.666/93 (Lei de Licitações), que pune as mesmas condutas com penas maiores.

196) Explique o crime de  inutilização de edital ou de sinal

Art. 336. Rasgar, ou de qualquer forma, inutilizar ou conspurcar edital afixado por  ordem de funcionário público; violar ou inutilizar selo ou sinal empregado, por determinação legal ou por ordem de funcionário público, para identificar ou cerrar  qualquer objeto:

Pena — detenção, de um mês a um ano, ou multa.

A primeira figura se refere a edital afixado por ordem de funcionário público, que pode ser de caráter administrativo (de casamento ou hasta pública, por exemplo), judicial (de citação, por exemplo) ou legislativo. Abrange as condutas de rasgar (cortar, lacerar), inutilizar (tornar ilegível) ou conspurcar (sujar, rabiscar, sem tornar ilegível). Edital é um comunicado oficial cuja finalidade é dar conhecimento a todos de determinado fato e, por isso, é afixado em local público.

A segunda figura consiste em inutilizar ou violar (transpor) o obstáculo que o selo ou o sinal representam. Estes visam, normalmente, dar garantia oficial à identificação ou ao conteúdo de certos pacotes, envelopes etc. É necessário que tenham sido empregados por determinação legal ou de funcionário público competente.

197) Explique crime de Subtração ou inutilização de livro ou documento

Art. 337. Subtrair, ou inutilizar, total ou parcialmente, livro oficial, processo ou documento confiado à custódia de funcionário, em razão de ofício, ou de particular em serviço público:

Pena — reclusão, de dois a cinco anos, se o fato não constitui crime mais grave.

As condutas típicas são:

a) subtrair: tirar, retirar;

b) inutilizar: tornar imprestável.

Necessário que a conduta recaia sobre:

a) livro oficial: usado para escriturações ou registros;

b) processo: judicial ou administrativo;

c) documento: público ou privado, que esteja confiado à custódia de funcionário público ou de particular em serviço público.

Saliente-se, porém, que, se o documento destina-se a fazer prova de relação jurídica, e o agente visa beneficiar a si próprio ou a terceiro, o fato constituirá crime mais grave, previsto no art. 305 do Código Penal, na medida em que o crime do art. 337, caput, é expressamente subsidiário.

198) Quadro comparativo de crimes em que há inutilização ou destruição de documento:

199) Explique o crime de sonegação previdenciária.

Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I — omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços;

II — deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços;

III — omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições previdenciárias:

Pena — reclusão, de dois a cinco anos, e multa.

11.2.11.1. Objetividade jurídica

O art. 194 da Constituição Federal estabelece que “a seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social”. É evidente, portanto, que, para garantir o pagamento dos benefícios de pessoas aposentadas, inválidas, desempregadas etc., é necessário que as autarquias responsáveis pelo pagamento possuam fundos suficientes para tanto. No âmbito federal, a autarquia responsável é o INSS — Instituto Nacional do Seguro Social.

Assim, o art. 195 da própria Constituição estabelece que a seguridade será financiada por recursos provenientes do orçamento da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como por contribuições sociais: a) do empregador, da empresa ou entidade a ela equiparada; b) do trabalhador; c) sobre a receita de concursos de prognósticos; d) do importador de bens ou serviços do exterior.

É evidente, portanto, que a sonegação de tais contribuições afeta gravemente o sistema e deve ser combatida.

Em suma, o delito em análise tutela o patrimônio e o bom funcionamento da Seguridade Social.

11.2.11.2. Tipo objetivo

A Lei n. 8.212/91 dispõe sobre a organização da Seguridade Social e institui o seu Plano de Custeio. Além disso, tipificava os respectivos ilícitos penais, que acabaram sendo revogados pela Lei n. 9.983/2000, que trouxe para o Código Penal as condutas ilícitas lesivas à Seguridade Social, como a sonegação de contribuição social descrita neste art. 337-A.

As condutas incriminadas são:

a) suprimir: deixar de declarar;

b) reduzir: declarar valor menor do que o devido.

O objeto material do delito são as contribuições sociais, cujas hipóteses de incidência e respectivos valores são definidos em lei, e seus acessórios.

Trata-se de crime de ação vinculada, que só se configura quando a sonegação se reveste de uma das formas descritas nos incs. I, II e III acima descritos:

I — omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços;

II — deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços;

III — omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições previdenciárias.

11.2.11.3. Sujeito ativo

Somente o responsável pelo lançamento das informações nos documentos endereçados à autarquia. Em princípio, pode ser sujeito ativo qualquer sócio, diretor, gerente ou administrador de um estabelecimento. É evidente, entretanto, que, no caso concreto, deve-se identificar o efetivo responsável, ou seja, a pessoa que tinha a função, dentro da empresa, de efetuar os lançamentos e não o fez. Apenas poderão ser corresponsáveis os sócios, diretores etc. que tenham sido coniventes com tal ato.

Contudo, o simples fato de ser sócio, por si só, não pode levar à responsabilização de alguém, caso não tenha colaborado ou tomado ciência da sonegação, pois, nesse caso, estaríamos diante de responsabilidade objetiva.

11.2.11.4. Sujeito passivo

O Estado, representado pela Seguridade Social.

11.2.11.5. Consumação

No momento em que o agente suprime ou reduz a contribuição social.

Segundo a professora, consuma-se no momento em que se apresenta a guia de pagamento.

11.2.11.6. Tentativa

É inadmissível, já que as condutas são exclusivamente omissivas.

Segundo a professora, juridicamente é possível.

- Elemento Subjetivo

É o dolo (conhecimento + vontade).

11.2.11.7. Extinção da punibilidade

No art. 337-A, § 1º, estão previstas algumas hipóteses que geram a extinção da punibilidade do agente:

a) Se ele, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à Previdência Social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal (art. 337-A,  § 1º). A ação fiscal se inicia com a notificação pessoal do contribuinte a respeito de sua instauração.

b) Se a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos, inclusive acessórios (art. 9º, § 2º, da Lei n. 10.864/2003), em qualquer momento da persecução penal. Saliente-se, outrossim, que o art. 9º, § 1º,  desta lei estabelece a suspensão da pretensão punitiva estatal, se a empresa obtiver o parcelamento dos valores devidos.

11.2.11.8. Perdão judicial ou substituição por pena de multa

Nos termos do art. 337-A, § 2º, o juiz pode deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, e desde que o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior ao estabelecido pela Previdência Social, administrativamente, como o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. A escolha entre os benefícios (perdão ou multa) fica, evidentemente, a critério do juiz, de acordo com as circunstâncias do caso concreto.

11.2.11.9. Causa de diminuição de pena

Estabelece o art. 337-A, § 3º, que, se o empregador for pessoa física e sua folha de pagamento mensal não ultrapassar R$ 1.510,00, o juiz poderá reduzir a pena de um terço até a metade ou aplicar somente a multa. Esse valor será reajustado nas mesmas datas e nos mesmos índices do reajuste dos benefícios da Previdência Social (§ 4º).

11.2.11.10. Ação penal

É pública incondicionada, de competência da Justiça Federal, já que o INSS é autarquia da União (art. 109, I, da Constituição Federal).

200) Dos crimes praticados por particular contra a administração pública estrangeira:

DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTRANGEIRA

Corrupção ativa em transação comercial internacional

Art. 337-B. Prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a funcionário público estrangeiro, ou a terceira pessoa, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício relacionado à transação comercial internacional:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 10467, de 11.6.2002)

Parágrafo único. A pena é aumentada de 1/3 (um terço), se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário público estrangeiro retarda ou omite o ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional. (Incluído pela Lei nº 10467, de 11.6.2002)

Tráfico de influência em transação comercial internacional(Incluído pela Lei nº 10467, de 11.6.2002)

Art. 337-C. Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, vantagem ou promessa de vantagem a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público estrangeiro no exercício de suas funções, relacionado a transação comercial internacional: (Incluído pela Lei nº 10467, de 11.6.2002)

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 10467, de 11.6.2002)

Parágrafo único. A pena é aumentada da metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada a funcionário estrangeiro.

Funcionário público estrangeiro (Incluído pela Lei nº 10467, de 11.6.2002)

Art. 337-D. Considera-se funcionário público estrangeiro, para os efeitos penais, quem, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública em entidades estatais ou em representações diplomáticas de país estrangeiro. (Incluído pela Lei nº 10467, de 11.6.2002)

Parágrafo único. Equipara-se a funcionário público estrangeiro quem exerce cargo, emprego ou função em empresas controladas, diretamente ou indiretamente, pelo Poder Público de país estrangeiro ou em organizações públicas internacionais.

201) Explique o crime de reingresso de estrangeiro expulso.

Art. 338 - Reingressar no território nacional o estrangeiro que dele foi expulso:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, sem prejuízo de nova expulsão após o cumprimento da pena.

202) Explique o crime de denunciação caluniosa.

Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente:

Pena — reclusão, de dois a oito anos, e multa.

203) Qual é a objetividade jurídica?

A administração da justiça, que é prejudicada com a imputação falsa de infração penal a pessoa inocente.

204) Explique o tipo objetivo.

Dar causa significa provocar, dar início a uma investigação policial ou administrativa, a uma ação penal etc. Pode ser praticada por qualquer meio (crime de forma livre), não se exigindo a apresentação formal de notitia criminis, queixa ou denúncia (na maior parte dos casos, entretanto, é por um desses meios que se pratica o delito).

Essa provocação pode ser:

a) Direta: quando o agente formalmente apresenta a notícia do crime à autoridade (policial, administrativa, judiciária ou do Ministério Público), oralmente (para a lavratura de um boletim de ocorrência, por exemplo) ou por escrito (requerimento para instauração de inquérito policial, apresentação de queixa-crime etc.).

b) Indireta: quando o agente, por um meio qualquer, de forma maliciosa, faz com que a notícia falsa chegue até a autoridade para que esta inicie a investigação. Ex.: a) ligação telefônica ou carta anônima imputando crime a alguém; b) contar um fato a terceiro de boa-fé, que o acaba levando ao conhecimento da autoridade; c) colocar um objeto na bolsa de alguém e chamar a polícia, dizendo que o objeto foi furtado, e fazer com que os policiais revistem a bolsa de todos os presentes, para que o objeto seja encontrado com aquela pessoa e, assim, seja iniciado procedimento policial contra ela.

A denunciação caluniosa pressupõe que o agente atribua a outrem a prática de um crime ou contravenção. Assim, se alguém, ciente da inocência de quem está acusando, envia um ofício à Corregedoria noticiando que certo funcionário público teria cometido um crime e, em razão disso, é instaurado um processo administrativo, haverá denunciação caluniosa. Entretanto, se esse ofício noticiava mera falta funcional (atrasos no serviço, por exemplo), o fato será atípico, ainda que o autor do ofício saiba da falsidade da imputação.

A imputação deve ser feita contra pessoa determinada ou identificável de imediato (ex.: o autor do crime é o irmão do fulano). Sem isso, o crime será o de comunicação falsa de crime ou contravenção (art. 340).

Por outro lado, se o agente narrar um fato típico à autoridade, mas disser que o denunciado agiu acobertado por alguma excludente de ilicitude ou abrangida por alguma escusa absolutória, não haverá crime de denunciação caluniosa.

Também não haverá denunciação caluniosa se o crime imputado já estiver prescrito, pois a autoridade não pode iniciar investigação para apurar crime já prescrito ou acobertado por qualquer outra causa extintiva da punibilidade, ainda que não tenham sido reconhecidas expressamente até aquele momento.

A imputação falsa de crime ou contravenção que caracteriza a denunciação pode ocorrer de duas formas:

a) Quando se atribui a responsabilidade por crime que ocorreu, mas do qual o denunciado (vítima da denunciação) não participou.

b) Quando se atribui a alguém a responsabilidade por infração penal que não aconteceu. Não confundir essa hipótese com o crime de comunicação falsa de crime do art. 340 do Código Penal, em que o agente comunica infração que não aconteceu, mas não atribui a responsabilidade a qualquer pessoa determinada.

Requisito da denunciação é a espontaneidade, ou seja, a iniciativa deve ser exclusiva do denunciante. Assim, se ele faz a acusação em razão de questionamento de outrem, não existe o crime. Ex.: réu que atribui o crime a outra pessoa em seu interrogatório.

Testemunha que fala que o crime foi cometido por outra pessoa, visando beneficiar o réu (nesse caso há falso testemunho e não denunciação caluniosa).

205) Quem podem ser os sujeitos?

11.4.2.3. Sujeito ativo

Em princípio pode ser qualquer pessoa, particular ou funcionário público. Cuida- se de crime comum. Se um policial coloca droga na bolsa de alguém e a prende em flagrante, há crime de denunciação caluniosa e de abuso de autoridade (art. 3º, a, da Lei n. 4.898/65). O sujeito ativo é chamado de denunciante.

Em se tratando de crime de ação privada ou de ação pública condicionada à representação, o sujeito ativo somente pode ser aquele que poderia dar início ao procedimento, ou seja, o ofendido ou seu representante legal, pois apenas com autorização destes é que pode ser iniciada qualquer forma de persecução.

O advogado somente pode ser responsabilizado por crime de denunciação caluniosa se ficar evidenciado que ele tinha ciência da falsidade da imputação de seu cliente contra o denunciado.

O promotor de justiça, quando oferece denúncia contra pessoa que ele sabe ser inocente, comete crime de denunciação caluniosa. O mesmo ocorre quando o delegado de polícia instaura inquérito contra pessoa que ele sabe não ter cometido qualquer infração penal, salvo se o inquérito tiver sido requisitado por Juiz ou promotor de Justiça.

11.4.2.4. Sujeito passivo

O Estado e a pessoa a quem se atribuiu falsamente a prática do delito. Este é conhecido como denunciado.

206) Em que momento se consuma? Admite tentativa?

Com o início da investigação (policial ou administrativa), do inquérito civil ou da ação.

No caso de investigação policial, é possível que a polícia realize algum ato investigatório antes mesmo de instaurar o respectivo inquérito policial. Nessa hipótese, o crime estará consumado quando for iniciada a investigação, mesmo que o inquérito nem sequer chegue a ser instaurado. Assim, se o agente noticia o fato à autoridade e depois volta atrás, contando a verdade, sem que a investigação tenha sido iniciada, não há crime, pois houve arrependimento eficaz. Se a investigação, porém, já estava iniciada quando o agente contou a verdade, o crime de denunciação caluniosa já está consumado, e a confissão vale apenas como atenuante genérica.

Na hipótese de processo judicial, o crime consuma-se quando o juiz recebe a denúncia ou queixa. Já no caso de ação de improbidade, quando for proposta a ação.

11.4.2.6. Tentativa

É possível. Exs.: a) o agente narra ao delegado de polícia que o autor de determinado crime foi a pessoa A, mas o delegado não inicia qualquer investigação porque o verdadeiro autor do crime é B, que se apresenta e confessa ter cometido o delito antes mesmo de a autoridade ter iniciado qualquer investigação; b) o juiz rejeita a queixa-crime oferecida contra um inocente.

207) Explique a causa de aumento de pena.

A pena do crime de denunciação caluniosa será aumentada em um sexto, se o  agente se servir do anonimato ou de nome falso para a prática da denunciação  (art. 339, § 1º, do CP).

208) Explique a figura privilegiada.

Fala-se  em  figura  privilegiada  quando  a  imputação  falsa  é  de contravenção  porque, em tal caso, a pena é reduzida pela metade, nos termos do art. 339, § 2º, do  Código Penal.

209) Distinções:

a) Denunciação caluniosa e calúnia (art. 138 do CP). Na calúnia, o agente somente quer atingir a honra da vítima, contando para outras pessoas que ela cometeu um crime (o que não é verdade). Na denunciação, o agente quer prejudicar a vítima perante a justiça, enganando órgãos policiais ou do próprio Judiciário, ao imputar à vítima infração penal que não foi por ela praticada. Ademais, a calúnia só existe quando ocorre imputação falsa de crime, enquanto, na denunciação caluniosa, a imputação falsa pode referir-se a crime ou contravenção.

b)O art. 19 da Lei n. 8.429/92 prevê um crime de denunciação caluniosa específico para quem representar à autoridade administrativa para que seja instaurada investigação por ato de improbidade por parte de agente público ou de terceiro beneficiário, sabendo que a pessoa é inocente. A pena nesse caso é de detenção, de seis a dez meses, e multa. Esse crime, entretanto, só estará configurado se o ato de improbidade imputado não constituir ao mesmo tempo crime, pois, se isso ocorrer, haverá denunciação caluniosa, de acordo com a nova redação do  art. 339 dada pela Lei n. 10.028/2000.

210) Qual é a ação penal?

É pública incondicionada.

Discute-se na doutrina e jurisprudência se o processo por denunciação caluniosa  pode ser iniciado antes do desfecho do procedimento ou ação originários.

211) Explique o crime de comunicação falsa de crime ou de contravenção.

Art. 340.Provocar a ação de autoridade, comunicando-lhe a ocorrência de crime  ou de contravenção que sabe não se ter verificado:

Pena — detenção, de um a seis meses, ou multa.

- Qual a objetividade jurídica?

A administração da justiça, no sentido de evitar que as autoridades percam tempo apurando infrações falsamente comunicadas.

- Explique o tipo objetivo.

Provocara ação da autoridade significa dar causa, ocasionar uma investigação por parte dela. A comunicação falsa pode ser cometida por qualquer meio: escrito, oral, anonimamente ou não etc.

O tipo exige que a imputação seja feita à autoridade, que, normalmente, é a autoridade policial  (delegado  de  polícia).  Nada  impede,  todavia,  que  o  crime  se caracterize pela comunicação falsa a policial militar, a juiz de direito, promotor de justiça etc.

O crime ou contravenção comunicado pode ser de qualquer espécie. Não pode, porém, estar prescrito ou abrangido por outra causa extintiva da punibilidade, pois, nesses casos, a autoridade não pode iniciar qualquer investigação.

O tipo exige que o agente tenha pleno conhecimento de que o fato não ocorreu. Se o agente está na dúvida e faz a comunicação, não existe o crime em estudo. Não é possível, portanto, o dolo eventual.

Segundo a maioria da doutrina, não há o crime do art. 340 se o agente se limita a comunicar fato diverso do que realmente ocorreu, desde que o fato comunicado e o realmente ocorrido sejam crimes da mesma natureza. Ex.: comunicar roubo quando ocorreu furto. Ambos constituem crimes contra o patrimônio, e, assim, não há o crime do art. 340 do Código Penal. Haverá o delito, entretanto, se o fato comunicado for de natureza diversa. Ex.: comunicar estupro quando o crime foi o de roubo. Responde pelo art. 340 do Código Penal.

- Quem podem ser os sujeitos?

11.4.3.3. Sujeito ativo

Qualquer pessoa. Trata-se de crime comum.

11.4.3.4. Sujeito passivo

O Estado.

- Em que momento se consuma?

Quando a autoridade inicia as investigações, mesmo que não chegue a instaurar inquérito policial. Veja-se que, apesar de o nome do delito ser “comunicação falsa de crime ou contravenção”, a infração apenas se consuma quando a autoridade inicia a investigação, porque o tipo do art. 340 descreve a conduta de “provocar a ação da autoridade”, não bastando, portanto, a mera comunicação. A jurisprudência, contudo, entende que o crime já está configurado pela simples lavratura de um boletim de ocorrência, pois, nesse caso, além da comunicação, já houve uma ação da autoridade, ou seja, a própria lavratura da ocorrência. Nesse sentido: “Consuma-se o delito previsto no art. 340 do CP desde que a autoridade tome alguma providência investigatória inicial, não sendo necessária a regular instauração de inquérito. Se a autoridade mandou lavrar ‘BO’ e requisitou diligências para elucidação do fato, consumado resultou o delito já que não prosseguiram tais diligências porque o acusado, dias mais tarde, confessou a prática do crime” (Tacrim-SP — Rel. Costa Manso — Jutacrim 95/135).

- Admite tentativa?

É possível. Assim, se o agente comunicar infração penal inexistente e a autoridade não iniciar qualquer investigação, por circunstâncias alheias à vontade do agente, haverá mera tentativa. Se o agente, entretanto, após a comunicação, arrepender-se e impedir que a autoridade inicie a investigação, haverá arrependimento eficaz, e o fato será atípico.

- Distinção e concurso

a) Não se confunde com a denunciação caluniosa, pois, nesta, o agente aponta pessoa certa e determinada como autora da infração, enquanto no art. 340 isso não ocorre. Nesse crime, o agente se limita a comunicar falsamente a ocorrência de crime ou contravenção, não apontando qualquer pessoa como responsável por ele ou então apontando pessoa que não existe.

b)Se o agente faz a comunicação falsa para tentar ocultar outro crime por ele praticado responde também pela comunicação falsa de crime. Exs.: a) empregado de uma empresa que se apropria do dinheiro que recebeu para efetuar um pagamento e vai até a polícia dizer que o dinheiro foi roubado responde pela apropriação indébita e pela comunicação falsa de crime; b) A mata B e vai até a polícia narrar que indivíduos desconhecidos praticaram latrocínio contra B e fugiram. (Veja-se que, nesses casos, há entendimento minoritário de que a comunicação falsa constituiria post factum impunível, o que na verdade não ocorre, já que as condutas atingem bens jurídicos diferentes.)

c) Muitas vezes, a comunicação falsa tem a finalidade de possibilitar a prática de outro crime. Ex.: comunicar o furto de um carro para receber o valor do seguro e depois vendê-lo. Nesse caso, há duas correntes.

Nélson Hungria entende que o agente só responde pelo crime-fim (fraude para recebimento de seguro — art. 171, § 2º, VI, do CP). O crime do art. 340 fica absorvido por ser crime-meio, aplicando-se, segundo ele, o princípio da consunção. Heleno Cláudio Fragoso, Magalhães Noronha e Júlio Fabbrini Mirabete entendem que há concurso material, pois as condutas são distintas e atingem bens jurídicos diversos, de vítimas diferentes (o Estado e a seguradora). Em nosso entendimento, esta última interpretação é a correta.

- Qual é a ação penal?

É pública incondicionada, de competência do Juizado Especial Criminal.

212) Explique o crime de auto acusação falsa.

Art. 341.Acusar-se, perante a autoridade, de crime inexistente ou praticado por outrem:

Pena — detenção, de três meses a dois anos, ou multa

- Qual é a objetividade jurídica?

A administração da justiça, prejudicada com acusações falsas, ainda que contra si próprio

- Explique o tipo objetivo.

A autoacusação pode ser dar por qualquer meio: oral, escrito etc. Não se exige, todavia, que o agente tenha espontaneamente procurado a autoridade para se autoacusar. Assim, se alguém é ouvido como suspeito ou testemunha em um inquérito

policial e assume a autoria de um crime que não praticou, responde pelo crime do art. 341.

É óbvio, entretanto, que não existe o crime se o sujeito confessa a prática de delito que não cometeu em virtude de tortura de policiais ou coação irresistível por parte do verdadeiro autor da infração.

O tipo exige que a autoacusação ocorra perante a autoridade, que pode ser delegado de polícia, policial militar, promotor de justiça, juiz, autoridade administrativa etc.

O tipo também exige que a autoacusação se refira a crime (que pode ser de qualquer espécie: doloso, culposo, de ação pública ou privada etc.). A autoacusação falsa de contravenção é atípica, pois o art. 341 não abrange essa hipótese.

A lei não exige qualquer motivação específica para a caracterização da infração. Assim, pouco importa se o agente quer beneficiar o verdadeiro autor do crime, que é seu amigo ou parente, ou, ainda, assegurar abrigo e alimentação na cadeia ou qualquer outro motivo. São casos comuns de autoacusação: a) o preso já condenado por vários crimes que assume a autoria de crime que não cometeu para livrar outra pessoa da cadeia; b) o pai que confessa ser autor de certo crime para livrar o filho, verdadeiro autor da infração.

- Quem podem ser os sujeitos?

11.4.4.3. Sujeito ativo

Qualquer pessoa, exceto o autor, o coautor e o partícipe do crime do qual se está acusando, já que a lei fala em “crime praticado por outrem”. Ex.: A diz que praticou sozinho um crime que praticou junto com outra pessoa. Não há crime de autoacusação falsa.

É possível coautoria no crime de autoacusação falsa quando duas pessoas se acusam de crime praticado por outras duas pessoas ou por crime inexistente.

11.4.4.4. Sujeito passivo

O Estado.

- Em que momento se consuma?

No momento em que a autoacusação chega ao conhecimento da autoridade. É irrelevante saber se, em razão disso, a autoridade tomou alguma providência, ao contrário do que ocorre na denunciação caluniosa e na comunicação falsa de crime ou contravenção.

A retratação não gera qualquer efeito por falta de previsão legal a respeito.

- Admite tentativa?

É possível na forma escrita, quando a confissão falsa remetida se extravia.

- Distinção e concurso.

Na denunciação caluniosa o sujeito acusa um terceiro inocente, enquanto na autoacusação falsa o agente acusa a si próprio de crime que não ocorreu ou que ocorreu, mas foi praticado por terceiro. Se alguém, além de se acusar falsamente, atribui também a responsabilidade pelo crime a terceiro que ele sabe inocente, responde por autoacusação falsa e por denunciação caluniosa em concurso formal.

- Qual a ação penal?

É pública incondicionada, de competência do Juizado Especial Criminal.

213) Explique o crime de falso testemunho ou falsa perícia.

Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade, como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral:

Pena — reclusão, de um a três anos, e multa.

- Qual é a objetividade jurídica?

Evitar que a prestação jurisdicional seja prejudicada por falsos depoimento ou falsas perícias.

- Explique o tipo objetivo.

• Condutas típicas

As condutas incriminadas são:

a) fazer afirmação falsa (conduta comissiva): significa afirmar inverdade;

b) negar a verdade (conduta comissiva): o sujeito diz não saber o que, em verdade, sabe;

c) calar a verdade (conduta omissiva): silenciar a respeito do que sabe.

Para que ocorra o crime de falso testemunho, a falsidade deve ser relativa a fato juridicamente relevante, ou seja, deve referir-se a assunto discutido nos autos. Existe o crime, por exemplo, quando a testemunha nega ter visto o réu matar a vítima, quando, na realidade, presenciou o homicídio, ou quando diz que policiais forjaram a localização da droga com o traficante, quando, em verdade, viu a droga em poder deste. Por outro lado, não há falso testemunho por parte daquele que presencia um roubo em um bar e narra o delito corretamente ao juiz, mas, ao ser indagado sobre o que fazia no estabelecimento, diz que estava bebendo com amigos, quando, em verdade, estava com a amante.

Para a configuração do falso, não é necessário que o depoimento tenha efetivamente influenciado na decisão, bastando a possibilidade de influir no resultado da causa. Por isso, existe crime, por exemplo, quando alguém fornece falso álibi ao réu, dizendo que estava com ele em outro local no momento do crime, ainda que as vítimas o reconheçam como autor do roubo e ele seja condenado.

É evidente que, se a testemunha mente por estar sendo ameaçada de morte ou de algum outro mal grave, não responde pelo falso testemunho. O autor da ameaça é quem responde por crime de coação no curso do processo (art. 344 do CP).

Não há crime se o sujeito mente para evitar que se descubra fato que pode levar à sua própria incriminação.

A mentira quanto a qualificação pessoal (nome, profissão etc.) não tipifica o falso testemunho, podendo caracterizar o crime de falsa identidade do art. 307 do Código Penal.

• Sedes do falso testemunho

Para que o falso caracterize crime, deve ser cometido em:

a) Processo judicial: abrange o processo civil, trabalhista, penal etc. Em se tratando de depoimento falso em processo trabalhista, a competência é da Justiça Federal (Súmula 165 do STJ).

b) Inquérito policial: refere-se a inquérito policial comum ou militar.

c) Processo administrativo: falso cometido em procedimento que visa apurar faltas ou transgressões disciplinares ou administrativas. Entendemos que o inquérito civil é procedimento, mas não processo administrativo, e, por isso, não está abrangido no dispositivo. Existe, inclusive, projeto de lei para a expressa inclusão do inquérito civil no art. 342.

d) Em juízo arbitral: regulamentado pela Lei n. 9.307/96.

O crime de falso testemunho também existirá se o depoimento for prestado em inquérito parlamentar, nos termos do art. 4º, II, da Lei n. 1.579/52.

Se o falso testemunho for prestado em processo que posteriormente se reconheça nulo, ou se o próprio depoimento for considerado nulo por outro motivo que não a sua falsidade, não estará configurado o crime, pois quod nullum est nullum producit effectum.

Se o sujeito depõe falsamente em fases sucessivas do mesmo processo (inclusive durante o inquérito), há crime único, e não concurso material ou crime continuado.

• Teorias quanto ao falso testemunho

Existem duas teorias em torno da configuração deste crime:

1) Objetiva: Por esta teoria só há crime quando o depoimento simplesmente  não corresponde ao que aconteceu.

2) Subjetiva:Segundo os seguidores desta corrente, só se configura o falso  testemunho  quando  não  há  correspondência  entre  o  depoimento  e  aquilo  que a testemunha ou perito percebeu, sentiu ou ouviu. Essa é a posição  adotada pela doutrina e pela jurisprudência. Assim, só há crime quando o  de poente tem consciência da divergência entre a sua versão e o fato presenciado. Por esta teoria é possível que exista falso testemunho sobre fato verdadeiro, ou seja, quando uma testemunha alega ter presenciado um delito  que realmente aconteceu na forma por ela narrada, quando, em verdade, ela  não estava no local.

O falso testemunho é crime essencialmente doloso, ou seja, pressupõe a vontade  deliberada de mentir, com plena consciência de estar faltando com a verdade. Não  existe forma culposa. O engano e o esquecimento, portanto, não tipificam o crime.

- Quem podem ser os sujeitos?

11.4.5.3. Sujeito ativo

Trata-se de crime próprio, pois só pode ser cometido por testemunha, perito, tradutor ou intérprete.

• Alcance do falso testemunho                quanto ao sujeito ativo

A vítima não é considerada testemunha e, portanto, não comete falso testemunho. As partes (autor e réu em ação cível, por exemplo) também não cometem falso testemunho.

Antes de serem ouvidas, as testemunhas devem fazer, “sob palavra de honra”, a promessa de dizer a verdade. É o chamado compromisso, previsto no art. 203 do Código de Processo Penal. Certas pessoas, porém, não prestam o compromisso conforme estabelecem os arts. 206 e 208 do CPP. Essas pessoas são ouvidas como informantes do juízo. O art. 208 do Código de Processo Penal prevê que não se deferirá o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes, deficientes mentais e aos menores de 14 anos, nem às pessoas a que se refere o art. 206 (ascendente ou descendente, afim em linha reta, cônjuge, ainda que desquitado, irmão e pai, mãe, ou filho adotivo do acusado).

Discute-se, na doutrina e na jurisprudência, se o informante pode responder por crime de falso testemunho:

a) Pode cometer o crime(Magalhães Noronha, Nélson Hungria e Damásio de Jesus).

Para essa corrente, o compromisso não é elementar do crime. O falso testemunho surge da desobediência do dever de dizer a verdade, “que não deriva do compromisso” (RT392/116). Ademais, o Código Penal  de  1890 previa como condição do falso testemunho a existência do “compromisso ou juramento”, requisito que, tendo sido retirado do tipo pelo legislador, quando da reforma de 1940, deixou clara a intenção deste em não condicionar a caracterização do crime à existência do compromisso.

b) Não pode cometer o crime (Heleno Cláudio Fragoso) porque não tem o dever de dizer a verdade, pois não presta o compromisso.

O art. 207 do Código de Processo Penal, por sua vez, estabelece que “são proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho”. Essas pessoas, quando desobrigadas pela parte interessada, prestam compromisso antes de depor, e quanto a elas não há qualquer divergência, sendo pacífico que podem cometer o crime de falso testemunho.

Nélson Hungria ressalva,  por  outro  lado,  que  “se  qualquer  dessas  pessoas, embora não desobrigada, deixar­se perquirir, mas deturpando ou negando a verdade, ou deixando de revelar tudo quanto sabe”, não cometerá falso testemunho, mas, dependendo da situação, responderá por violação de segredo profissional (art. 154). Não comete falso testemunho porque, em verdade, não poderia estar prestando o depoimento, em razão da vedação expressa do art. 207 do Código de Processo Penal.

O falso testemunho é crime de mão própria. Assim, se duas pessoas mentirem em uma audiência, haverá dois crimes autônomos (cada um responderá por um falso testemunho, e não em coautoria).

Apesar de ser pacífica a impossibilidade de coautoria no falso testemunho, existem duas correntes em torno da possibilidade de participação:

a) É possível, pois alguém pode induzir ou instigar outro a mentir em juízo.

Até o advogado pode ser partícipe em falso testemunho, caso induza ou estimule alguém a falsear a verdade. É a opinião de Júlio Fabbrini Mirabete.

b) Apesar de a participação não ser incompatível com o falso testemunho, entende-se que a intenção do legislador foi a de não punir o partícipe. O raciocínio é o seguinte: o art. 343 do Código Penal pune, de forma autônoma, quem dá,oferece ou promete dinheiro a testemunha para que esta minta.

Assim, em razão da redação desse art. 343, Damásio de Jesus256conclui que o  legislador  só  quis  punir  essas  pessoas,  pois  não  mencionou  aqueles  que pedem ou incentivam alguém a praticar falso testemunho. Em outras palavras: o legislador tipificou algumas formas de participação (dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem) como crime autônomo no art. 343 e nada mencionou acerca das outras formas de participação (solicitar, incentivar). Assim, não há participação no crime de falso testemunho, pois algumas hipóteses de participação constituem o crime do art. 343 e as demais formas são atípicas.

No Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, entretanto, é pacífico o entendimento de que é possível participação em falso testemunho, inclusive por parte de advogados. Nesse sentido: “Advogado que instrui testemunha a apresentar falsa versão favorável à causa que patrocina. Posterior comprovação de que o depoente sequer estava presente no local do evento. Entendimento desta Corte de que é possível, em tese, atribuir a advogado a coautoria pelo crime de falso testemunho” (STF — 2ª Turma — HC 75.037-1-SP — Rel. Min. Marco Aurélio — j. 10.06.1997 — DJU20.04.2001, p. 105); “O Superior Tribunal de Justi­ça firmou compreensão de que, apesar do crime de falso testemunho ser de mão própria, pode haver a participação do advogado no seu cometimento. 4. Ordem conhecida em parte e denegada” (STJ — 5ª Turma — HC 30.858-RS — Rel. Min. Paulo Medina — j. 12.06.2006 — v.u. — DJU01.08.2006, p. 549). “Ante o efetivo cometimento do falso testemunho, a instigação ou induzimento que supostamente ensejou a prática do crime passa a ser penalmente relevante, como participação. Precedentes” (STJ — 5ª Turma — RHC 10.517-SC — Rel. Min. Edson Vidigal — j. 22.05.2001 — DJU13.08.2001, p. 173); “I — É possível a participação no delito de falso testemunho. (Precedentes desta Corte e do Pretório Excelso.) II — A retratação de um dos acusados, tendo em vista a redação do art. 342, § 2º, do Código Penal, estende-se aos demais corréus ou partícipes. Writ concedido” (STJ — 5ª Turma — HC 36.287-SP — Rel. Min. Felix Fischer — j. 17.05.2005 — v.u. — DJU20.06.2005, p. 305).

• Alcance da falsa perícia quanto ao sujeito ativo

Podem ser sujeitos ativos da falsa perícia o perito, o contador, o tradutor ou o intérprete. Perito é o técnico incumbido, por sua especial aptidão, de averiguar fatos, pessoas ou coisas e emitir, perante a autoridade a que serve, seu juízo ou parecer como meio de prova. Contador é o responsável pela elaboração de cálculos. Tradutor é o perito incumbido de verter para o vernáculo os documentos em idioma estrangeiro. Intérprete é o perito encarregado de fazer com que se entendam, quando necessário, a autoridade e alguma pessoa (acusado, ofendido, testemunha, parte interessada) que não conhece o idioma nacional ou que não pode falar em razão de defeito psicofísico ou qualquer outra particular condição anormal.

O tradutor e o intérprete diferenciam-se do perito comum porque não são fontes de  prova,  limitando-se  a  fazer  compreender  o  conteúdo  de  elementos  produzidos para instrução e decisão do processo em causa.

11.4.5.4. Sujeito passivo

O Estado e, secundariamente, aquele a quem o falso possa prejudicar.

- Em que momento se consuma?

Quando se encerra o depoimento. Trata-se de crime formal, cujo reconhecimento independe de o falso ter efetivamente enganado o juízo, bastando, conforme mencionado, que se trate de falsidade relativa a fato relevante tratado nos autos.

Se o falso testemunho for cometido em carta precatória, o crime se consumará no juízo deprecado, e este será o competente.

A falsa perícia se consuma quando o laudo é entregue.

- Admite tentativa?

Há divergência a respeito. Damásio de Jesus entende que é possível, apesar  de, na prática, ser de difícil ocorrência. Ex.: audiência interrompida durante depoimento mendaz, por falta de energia elétrica.

- Explique a causa de aumento de pena.

No § 1º do art. 342, com a redação dada pela Lei n. 10.268/2001, existem três hipóteses em que a pena do falso testemunho ou falsa perícia sofre um acréscimo de um sexto a um terço:

a)Se o crime for praticado mediante suborno. Nesse caso, a pessoa que deu, prometeu ou ofereceu o dinheiro à testemunha ou perito incide no art. 343 do Código Penal.

b) Se o delito for cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal. Assim, se o falso for cometido em inquérito policial ou em ação penal, a pena será agravada.

c) Se o crime for praticado com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo civil em que for parte entidade da Administração Pública direta ou indireta.

- Explique a retratação.

De acordo com o art. 342, § 2º, do Código Penal, “o fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade”. Nos termos do art. 107, VI, do Código Penal, a retratação é causa extintiva da punibilidade. Para que seja reconhecida, é necessário que ocorra antes da sentença de 1ª instância no processo originário e que seja completa.

No Tribunal do Júri a retratação é possível até a sentença prolatada no dia do julgamento em plenário, e não somente até a pronúncia.

Para os que aceitam a possibilidade de participação no falso testemunho, a retratação se comunica àqueles que tenham concorrido para o crime, pois a lei diz que o “fato deixa de ser punível”.

Tendo em vista a possibilidade de retratação até a sentença no processo originário, divergem a doutrina e a jurisprudência em torno da possibilidade do imediato oferecimento de denúncia após a prática do crime ou da necessidade de se aguardar eventual retratação. Uma primeira corrente diz que a ação pode ser imediatamente proposta, pois não há vedação legal, mas não pode ser julgada antes da sentença do outro processo, porque até tal momento é cabível a retratação. Esse é o entendimento que preferimos, pois evita eventual prescrição do falso testemunho. A segunda corrente diz que a ação por falso testemunho não pode ser iniciada antes da sentença de primeira instância, uma vez que até esse momento é possível a retratação; não é necessário, entretanto, que se aguarde o trânsito em julgado da sentença.

Por fim, existem ainda os que defendem que a ação não pode ser iniciada antes do trânsito em julgado da sentença do processo em que o falso testemunho foi prestado, para que sejam evitadas eventuais decisões conflitantes, caso o Tribunal profira decisão entendendo verdadeiras as declarações daquele que teria cometido o falso.

Observação: Se o falso testemunho tiver sido prestado durante inquérito policial e a falsidade do depoimento for descoberta durante o próprio inquérito, o autor do falso poderá ser denunciado junto com o sujeito que ele visava favorecer com seu depoimento, porque, em tal caso, tramitam conjuntamente as duas acusações, de modo que fica assegurada a possibilidade de retratação.

- Qual é a ação penal?

Pública incondicionada.

214) Explique o crime de corrupção ativa de testemunha ou perito

Art. 343.Dar, oferecer, ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete, para fazer afirmação falsa, negar ou  calar a verdade em depoimento, perícia, cálculos, tradução ou interpretação:

Pena — reclusão, de três a quatro anos, e multa.

Parágrafo único. As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal ou  em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou  indireta.

Temos aqui nova exceção à teoria unitária ou monista, uma vez que o corruptor responde pelo crime do art. 343, enquanto a testemunha, ou outra das pessoas elencadas na lei, que se corrompe incide no art. 342, § 1º, do Código Penal.

As condutas típicas são dar (entregar), oferecer (colocar à disposição) ou prometer (fazer promessa, comprometer-se). É necessário que se refiram a dinheiro ou outro tipo de vantagem, material ou moral. É ainda preciso que tenham  a  finalidade de fazer com que o destinatário (testemunha, perito etc.) faça afirmação falsa, negue ou cale a verdade em depoimento, perícia, cálculo, tradução ou  interpretação.

O perito a que a lei se refere é o particular. Caso se trate de perito oficial, o crime  é o de corrupção ativa comum (art. 333), pois o destinatário da oferta ou promessa é  funcionário público.

215) Explique o crime de coação no curso do processo.

Art. 344. Usar de violência ou grave ameaça, com o fim de favorecer interesse próprio ou alheio, contra autoridade, parte ou qualquer outra pessoa que funciona ou é chamada a intervir em processo judicial, policial ou administrativo, ou em juízo arbitral:

Pena — reclusão, de um a quatro anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

O presente dispositivo tem por finalidade punir o sujeito que, visando o seu próprio benefício ou de outrem, emprega violência física ou grave ameaça contra qualquer pessoa que intervenha em um dos procedimentos elencados no tipo penal.

Essa pessoa pode ser uma autoridade (juiz, delegado, promotor etc.), parte (autor, querelante, querelado) ou qualquer outra pessoa que funcione ou seja chamada a intervir (perito, tradutor, intérprete, jurado, escrivão, testemunha etc.). É necessário que o agente pretenda intimidar a vítima a fim de que esta, amedrontada, de algum modo o favoreça ou a terceiro em um dos procedimentos mencionados no tipo penal. Pratica o crime o réu que procura uma testemunha de acusação e a ameaça para que preste depoimento a ele favorável ou que ameaça a vítima para que não o reconheça como autor do crime; ou o reclamado de uma ação trabalhista que ameaça demitir funcionário arrolado como testemunha de outro empregado dizendo, ainda, que dará más informações caso procure outro emprego; ou o indiciado que telefona para o promotor e diz que irá matar seus filhos caso ofereça denúncia, ou diz ao juiz que irá matá-lo caso o condene etc. É também comum que parentes ou amigos de réu preso procurem vítimas e testemunhas para ameaçá-las a fim de que prestem depoimento favorável àquele, hipótese em que respondem pelo delito.

Não há crime, entretanto, se o familiar se limita a procurar a testemunha e pedir para ela “pegar leve” no depoimento porque o acusado tem família para criar, sem, entretanto, proferir, de forma expressa ou implícita, alguma ameaça.

Saliente-se que, se a vítima ou testemunha já prestou o depoimento judicial desfavorável, e o réu ou algum amigo ou familiar, por vingança, a procura e diz que irá matá-la, comete crime de ameaça (art. 147), posto que, após o depoimento, exauriu-se a participação daquela na ação.

216) Explique o crime de exercício arbitrário das próprias razões.

Art. 345. Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite:

Pena — detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena correspondente à violência.

Parágrafo único. Se não há emprego de violência, somente se procede mediante queixa.

Quando alguém tem um direito ou julga tê-lo por razões convincentes e a outra parte envolvida se recusa a cumprir a obrigação, o prejudicado deve procurar o Poder Judiciário para que o seu direito seja declarado e a pretensão seja satisfeita. Se o sujeito, entretanto, resolve não procurar o Judiciário e fazer justiça com as próprias mãos para obter aquilo que acha devido, pratica o crime do art. 345. Trata-se de crime contra a administração da justiça, porque o sujeito menospreza o Poder Judiciário, deixando propositadamente de procurar o órgão do Estado incumbido de resolver a querela. Ex.: subtrair objeto do devedor para se autorressarcir de dívida vencida e não paga (nesse caso não há crime de furto por ausência de dolo de gerar prejuízo patrimonial à vítima, requisito do crime contra o patrimônio); trocar a fechadura de sua casa e colocar na rua os bens do inquilino que não estava pagando os aluguéis; apropriar-se de bens da empresa porque o patrão não lhe pagou os devidos direitos trabalhistas etc.

A pretensão que o agente visa satisfazer, capaz de caracterizar o delito em estudo, pode ser:

a) legítima;

b) ilegítima, desde que o agente, por motivos convincentes a serem analisados no caso concreto, a suponha legítima. A própria redação do art. 345 do Código Penal fundamenta expressamente esta conclusão.

11.4.8.7. Concurso de crimes

Havendo emprego de violência física para a prática do crime, e se desta resultarem lesões corporais ou a morte de alguém, o agente responderá pelo art. 345 e também pelo crime de lesões corporais ou de homicídio; as penas serão somadas, já que o art. 345, ao tratar da pena, estabelece: “detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena correspondente à violência”.

Eventual contravenção de vias de fato, todavia, fica absorvida, pois o próprio art. 21 da Lei das Contravenções Penais dispõe que as vias de fato somente se configuram quando o fato não constitui crime.

11.4.8.8. Ação penal

O art. 345, parágrafo único, do Código Penal estabelece duas regras:

a) havendo emprego de qualquer forma de violência para a prática do crime, a ação será pública incondicionada;

b) não havendo emprego de violência, a ação será privada (mesmo que haja grave ameaça).

A competência é do Juizado Especial Criminal.

217) Subtipo do exercício arbitrário das próprias razões — subtração ou dano de coisa própria legalmente em poder de terceiro

Art. 346. Tirar, suprimir, destruir ou danificar coisa própria, que se acha em poder de terceiro por determinação judicial ou convenção:

Pena — detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

O legislador, no art. 346 do Código Penal, descreve um delito com características próprias, mas que também está contido no nomem juris do exercício arbitrário das próprias razões. Existem, portanto, dois dispositivos penais com o mesmo nome.

O dispositivo em análise pune quem tira, suprime, destrói ou danifica coisa própria que se acha em poder de terceiro por determinação judicial ou convenção.

As condutas incriminadas são:

a) tirar: subtrair;

b) suprimir: fazer desaparecer;

c) destruir: atingir agressivamente o objeto, de forma que ele deixe de existir em sua individualidade;

d) danificar: estragar ou deteriorar o bem.

218) Explique o crime de fraude processual.

Art. 347. Inovar artificiosamente, na pendência de processo civil ou administrativo, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito:

Pena — detenção, de três meses a dois anos, e multa.

Parágrafo único. Se a inovação se destina a produzir efeito em processo penal, ainda que não iniciado, as penas aplicam-se em dobro.

- Qual é a objetividade jurídica.

A administração da justiça, no sentido de serem coibidos artifícios que visem enganar o juiz ou os peritos.

- Explique o tipo objetivo.

Nesse dispositivo o legislador pune o agente que, empregando um artifício qualquer, altera o estado do local, de algum objeto ou de pessoa, com o fim de enganar juiz ou perito durante o tramitar de ação civil ou processo administrativo. Exs.: alterar características de objeto que será periciado, simular maior dificuldade auditiva ou qualquer outra redução da capacidade laborativa em ação acidentária ou previdenciária.

Se o fato visa produzir efeito em ação penal, aplica-se a pena em dobro (parágrafo único). Nesse caso, há crime ainda que não se tenha iniciado o processo penal com o recebimento da denúncia. Ex.: colocar arma na mão da vítima de homicídio para parecer que esta se suicidou, suprimir provas, eliminar impressões digitais, lavar a roupa da vítima do crime sexual onde havia esperma etc.

A doutrina salienta que a realização de cirurgia plástica pelo réu, para não ser reconhecido, caracteriza o delito, mas o simples fato de raspar o cabelo ou deixar a barba crescer, por serem direito de qualquer pessoa, não constituem a infração.

- Quem podem ser os sujeitos?

11.4.10.3. Sujeito ativo

Qualquer pessoa, tenha ou não interesse na causa. O delito pode, por exemplo, ser cometido por um amigo ou parente para beneficiar a parte do processo civil ou o autor de um delito. Trata-se de crime comum.

11.4.10.4. Sujeito passivo

O Estado.

- Em que momento se consuma? Admite tentativa?

No momento da alteração do local, coisa ou pessoa, desde que idônea a induzir o juiz ou perito em erro. É desnecessário, entretanto, que se consiga efetivamente enganá-los. Trata-se de crime formal.

É possível a tentativa.

11.4.10.8. Distinção

Haverá crime menos grave, descrito no art. 312 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei n. 9.503/97), na conduta de “inovar artificiosamente, em caso de acidente automobilístico com vítima, na pendência do respectivo procedimento policial preparatório, inquérito policial ou processo penal, o estado do lugar, de coisa ou de pessoa, a fim de induzir em erro o agente policial, o perito ou o juiz”, hipótese em que a pena é de detenção, de seis meses a um ano, e multa.

O crime será o de falsa identidade (art. 307) quando uma pessoa se passar por outra, ainda que com o intuito de enganar o juiz ou o perito, já que o crime de fraude processual pressupõe alteração no estado de pessoa (simular agravamento de lesão, mudar o corpo da vítima de um crime de lugar etc.), e não a substituição da pessoa por outra. Assim, existe falsa identidade quando um preso se apresenta no lugar de outro ao ser chamado o nome do réu na carceragem, para que a vítima não consiga efetuar reconhecimento positivo e o verdadeiro réu venha a ser absolvido.

Por sua vez, quando uma pessoa se apresenta na delegacia se passando pelo indiciado e fornece material grafotécnico para perícia comparativa, incorre em crime mais grave — falsidade ideológica — porque se cuida de documento o instrumento de coleta do material. Nesse caso, o delito de falsa identidade, por ser subsidiário, fica absorvido.

A fraude processual também é crime subsidiário, que fica absorvido quando o fato constitui crime mais grave, por exemplo, supressão de documento ou falsidade documental.