1) Qual a distinção entre
sociedade conjugal e vínculo
matrimonial?
A sociedade conjugal, advinda
do casamento “ato-jurídico”,dissolve-se com a morte de um dos cônjuges, pelo
divórcio, pela anulação ou nulidade do casamento ou pela separação. Vários
efeitos do casamento passam anão mais existir e outros têm alteração em seu
conteúdo. É o que se depreende da interpretação do art. 1.576 do CC/02: “A
separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e
ao regime de bens.”
Importante lembrar que o fim
da sociedade conjugal nãoimporta na dissolução do vínculo matrimonial. O
vínculo traz, em sua essência,reminiscência religiosa. Nessa ordem de idéias, a
religião elevava o casamento à categoria de sacramento e, daí, à
indissolubilidade.
Portanto, se um casal se
desquitasse, antes da vigência da Lei do Divórcio, mantinham-se seus deveres
para com os filhos, seus direitos patrimoniais (e eventuais alimentos): eles
somente não poderiam contrair novas núpcias. Hoje, o vínculo matrimonial só
poderá ser dissolvido pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio,
acrescentando-se a presunção de ausente estabelecida no CC/2002. A anulação e
nulidade do casamento também dissolvem o vínculo matrimonial, quando da declaração
da invalidade. A separação não dissolve, em qualquer situação, o vínculo
matrimonial, ou seja, a separação não dá o direito a qualquer dos cônjuges de
contrair novas núpcias
2) Quais são as causas
terminativas da sociedade conjugal? Explique cada uma.
Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:
I - pela morte de um dos cônjuges;
II - pela nulidade ou anulação do casamento;
III - pela separação judicial;
IV - pelo divórcio.
Explicando:
Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:
I - pela morte de um dos cônjuges;
- A morte que a extingue é a
real. O novo Código Civil, porém, incluiu entre as causas de dissolução a morte
presumida do ausente (art. 1.571, § 1º), que se configura “nos casos em que a
lei autoriza a abertura de sucessão definitiva” (art. 6º). A abertura desta
poderá ser requerida após dez anos de passada em julgado a sentença que
conceder a abertura da sucessão provisória ou provando-se que o ausente conta
oitenta anos de idade e que de cinco datam as últimas notícias dele (arts. 37 e
38). Antes disso, os efeitos da declaração de ausência serão apenas
patrimoniais, limitando-se a permitir a abertura da sucessão provisória. O novo
Código Civil admite ainda a declaração da morte presumida, sem decretação de
ausência, para todos os efeitos, “se for extremamente provável a morte de quem
estava em perigo de vida” e “se alguém, desaparecido em campanha ou feito
prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra” (art.
7º, I e II). Nesses casos, a sentença fixará a data provável do falecimento
(art. 7º, parágrafo único). Como a morte presumida extingue a sociedade e o
vínculo conjugal, será permitido ao ex-cônjuge contrair novas núpcias. No
direito italiano, se tal acontecer e o morto presumido aparecer, o segundo
casamento será declarado nulo, mas putativo. No direito brasileiro, porém, deve
ser considerado dissolvido o primeiro casamento em face da longa separação de
fato.
II - pela nulidade ou anulação do casamento;
- A nulidade ou a anulação do
casamento rompem o vínculo matrimonial, extinguindo a sociedade conjugal e
permitindo que os cônjuges se casem novamente. Nada impede a cumulação da ação
anulatória com a de separação judicial, em ordem sucessiva (CPC, art. 289).
Também a existência de anterior sentença de separação judicial ou de divórcio
não constitui óbice para a propositura da ação anulatória. Não é necessário
antes anular ou rescindir a sentença de separação judicial ou de divórcio, pois
tal sentença não decide sobre a validade do casamento. O casamento válido
somente é dissolvido (o vínculo) pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio
(CC, art. 1.571, § 1º), pois a separação judicial mantém o vínculo matrimonial,
embora dissolva a sociedade conjugal.
III - pela separação judicial;
- será explicada nas próximas
questões.
IV - pelo divórcio.
- será explicada nas próximas
questões.
3) A separação judicial
excluída do nosso ordenamento jurídico, depois da Emenda Constitucional n° 66?
Segundo Carlos Roberto
Gonçalves, A Emenda Constitucional n. 66/2010 completou o ciclo evolutivo
iniciado com a Lei do Divórcio (Lei n. 6.515/77). Com a supressão da parte
final do § 6º do art. 226, a separação judicial deixou de ser contemplada na
Constituição Federal, onde figurava como requisito para a conversão,
desaparecendo ainda o requisito temporal para a obtenção do divórcio, agora
exclusivamente direto, por mútuo consentimento ou litigioso. A inovação
constitucional leva à conclusão de que a separação judicial ou por escritura
pública foi eliminada de nosso direito, restando o divórcio que, ao mesmo
tempo, rompe a sociedade conjugal e extingue o vínculo matrimonial. Este
capítulo, que trata exatamente da separação, consensual e litigiosa, será,
todavia, mantido como consta das edições anteriores deste volume, até a
consolidação da jurisprudência, para atender aos que entendem de forma diversa
e defendem a manutenção do aludido instituto e da legislação
infraconstitucional, bem como pelo fato de os casais anteriormente separados
conservarem essa qualidade.
4) A separação judicial põe termo
a quais deveres?
O art. 1.576 do Código Civil
prescreve: “A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e
fidelidade recíproca e ao regime de bens”. Permanecem, porém, os outros três
deveres impostos pelo art. 1.566 do Código Civil: mútua assistência; sustento,
guarda e educação dos filhos; respeito e consideração mútuos.
5) Quem tem legitimidade para
propor a ação de separação?
Art. 1.576. A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e
fidelidade recíproca e ao regime de bens.
Parágrafo único. O procedimento judicial da separação caberá somente
aos cônjuges, e, no caso de incapacidade, serão representados pelo curador,
pelo ascendente ou pelo irmão.
O caráter personalíssimo da
separação judicial vem estampado no parágrafo único do art. 1.576: “O
procedimento judicial da separação caberá somente aos cônjuges...”. Somente
eles têm a iniciativa da ação, que é privativa e intransmissível. Assim, se um
deles morrer, a ação será extinta. A morte, por si, já é causa de dissolução da
sociedade conjugal. Também a ação de divórcio extingue-se com a morte de um dos
cônjuges. Na segunda parte, contudo, o aludido dispositivo legal abre uma
exceção, permitindo que, no caso de incapacidade do cônjuge, seja este
representado por curador, ascendente ou irmão. Critica-se o legislador por
falar em representação, e não em substituição processual, como seria correto. A
ordem enunciada é preferencial: havendo curador, somente a ele caberá a
“representação” do cônjuge que se tornou incapaz após o casamento; somente se
não houver curador a representação passará sucessivamente ao ascendente e ao
irmão, este à falta daquele. Entretanto, se o cônjuge incapaz figurar no polo
passivo da ação de separação ou de divórcio, será representado exclusivamente
por seu curador. Essa representação (ou substituição processual) pode ocorrer
tanto nos casos de separação litigiosa como também nos de separação amigável,
malgrado a opinião de Silvio Rodrigues de que não caberia nesta última
modalidade, que exige a presença, perante o juiz, de ambos os cônjuges. Tal
entendimento já se encontra superado pela doutrina e não se coaduna com o texto
da lei, que não faz distinção.
6) Como é o procedimento
judicial da separação?
O art. 447 do Código de
Processo Civil determina a realização de audiência prévia de conciliação. Por
sua vez, preceitua o § 2º do art. 3º da Lei do Divórcio (Lei n. 6.515/77) que o
juiz deverá promover todos os meios para que as partes se reconciliem ou
transijam, ouvindo pessoal e separadamente cada uma delas e, a seguir,
reunindo-as em sua presença, se assim considerar necessário.
Como tal dispositivo não
conflita com a Lei n. 968, de 10 de dezembro de 1949, que estabeleceu uma fase
preliminar de tentativa de reconciliação nas separações litigiosas, nem com as
disposições do novo Código Civil, o juiz, em cumprimento às suas normas,
determina a citação do réu e a intimação do autor para comparecerem a uma
audiência prévia, com vistas à tentativa de reconciliação do casal. Se esta não
for obtida, o magistrado procura convencer as partes a transformar a separação
litigiosa em amigável (se o casamento foi realizado há mais de um ano). Se os
cônjuges pedirem, os advogados deverão ser chamados a assistir aos
entendimentos e deles participar (§ 3º). O não comparecimento de qualquer das
partes deve ser havido como recusa a qualquer acordo. Não obtida a
reconciliação do casal, nem a convolação em separação amigável, começa a fluir
da data da audiência prévia o prazo para a contestação, ainda que o réu a ela
não tenha comparecido.
O capítulo do novo Código
Civil que disciplina a dissolução da sociedade conjugal não contém normas
procedimentais. Impõe-se concluir, pois, que as existentes na Lei do Divórcio
continuam em vigor.
7) Quais são as
características da separação judicial por mútuo consentimento? Quais são os
seus requisitos?
A separação requerida por
ambos os cônjuges é chamada também de amigável
ou consensual. É procedimento típico
de jurisdição voluntária, em que o juiz administra interesses privados. Não há
litígio, pois ambos os cônjuges buscam a mesma solução: a homologação judicial
do acordo por eles celebrado. O art. 1.574 do Código Civil prescreve: “Dar-se-á
a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por
mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente
homologada a convenção”. A vantagem dessa modalidade é que os separandos não
precisam declinar a causa, o motivo da separação. O único requisito exigido,
havendo consenso mútuo, é estarem os nubentes casados há mais de um ano.
Imprescindível, pois, a anexação à inicial da certidão de casamento.
Ver se pode ser feito por escritura pública.
8) Explique o procedimento
judicial e as cláusulas obrigatórias. (leitura complementar)
O art. 34 da Lei n. 6.515/77
dispõe que a separação judicial consensual far-se-á pelo procedimento previsto
nos arts. 1.120 a 1.124 do Código de Processo Civil, mas acrescentando as
seguintes regras: “§ 1º A petição será também assinada pelos advogados das
partes ou pelo advogado escolhido de comum acordo. § 2º O juiz pode recusar a
homologação e não decretar a separação judicial, se comprovar que a convenção
não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges. §
3º Se os cônjuges não puderem ou não souberem assinar, é lícito que outrem o
faça a rogo deles. § 4º As assinaturas, quando não lançadas na presença do
juiz, serão, obrigatoriamente, reconhecidas por tabelião”. O art. 1.574,
parágrafo único, do novo Código Civil reproduziu integralmente o § 2º supratranscrito,
que trata da recusa de homologação do acordo pelo juiz. Deve ela ser
fundamentada, com indicação das modificações que comportariam as cláusulas
prejudiciais, porque a parte inconformada pode interpor recurso de apelação ao
Tribunal de Justiça. É também permitido ao juiz cindira convenção, homologando
parcialmente a separação, deixando de lado, por exemplo, as cláusulas
referentes à partilha, por reputá-la prejudicial a um dos separandos.
Prescreve o art. 1.121 do
Código de Processo Civil que a petição inicial será instruída com a certidão de
casamento (para comprovar a realização do casamento há mais de um ano) e com o
pacto antenupcial, se houver (para comprovação do regime de bens adotado), e
deve conter: “I — a descrição dos bens do casal e a respectiva partilha; II — o
acordo relativo à guarda dos filhos menores; III — o valor da contribuição para
criar e educar os filhos; IV — a pensão alimentícia do marido à mulher, se esta
não possuir bens suficientes para se manter”. Prevê o parágrafo único que “se
os cônjuges não acordarem sobre a partilha dos bens, far-se-á esta, depois de
homologado o desquite, na forma estabelecida neste Livro, Título I, Capítulo
IX”, ou seja, sujeitar-se-á ao procedimento previsto para os inventários. A
partilha pode ser realizada de modo desigual, pois os cônjuges, sendo maiores e
capazes, podem transigir, sujeitando-se eventualmente ao recolhimento do
imposto decorrente da doação implicitamente feita ao outro cônjuge. Se os
consortes acordarem que a guarda dos filhos menores fique com um terceiro, como
o avô, este deverá assinar também a petição, anuindo. Recomenda-se a
regulamentação das visitas, para evitar futuros litígios, prejudiciais aos
menores. Deve ser, obrigatoriamente, fixada a pensão a ser paga aos filhos pelo
genitor que não ficou com a guarda.
Se um dos cônjuges necessitar
de auxílio, deverá ser fixado o valor da pensão que o outro lhe pagará. Tem-se
admitido que a mulher abra mão dos alimentos, podendo porém pleiteá-los
futuramente, se vier a necessitar e não tiver sido contemplada, na partilha,
com bens suficientes para a sua subsistência (Súmula 379 do STF; CC, art.
1.704). A omissão de qualquer referência à pensão que o marido pagará à mulher
não impedirá a homologação da separação, devendo-se presumir que decorre do
fato de a mulher dela não necessitar, por ter meios próprios de subsistência. A
petição deverá esclarecer, ainda, se o cônjuge que usa o sobrenome do outro
voltará a usar o nome de solteiro (CC, art. 1.578, § 2º). No silêncio, deve-se
entender que optou por conservá-lo. Como os cônjuges têm o direito de optar por
conservar ou não o sobrenome do outro, podem eles, posterior e unilateralmente,
requerer o seu cancelamento, voltando a usar o nome de solteiro (mas, se haviam
optado por não conservá-lo, não poderão futuramente voltar a usá-lo). É a única
cláusula que pode ser modificada unilateralmente. Se um dos cônjuges quiser
alterar, por exemplo, a cláusula referente à guarda dos filhos, não poderá
fazê-lo. Terá de propor uma ação ordinária de modificação de cláusula sobre
guarda de filhos e provar a existência de motivos graves, prejudiciais aos
menores, que justifiquem a sua pretensão.
A petição será apresentada ao
juiz, que ouvirá os cônjuges, verificando se estão deliberando livremente e se
desejam a separação, sem hesitação. Convencendo-se disso, mandará reduzir a
termo as declarações e, depois de ouvir o Ministério Público no prazo de cinco
dias, as homologará; caso contrário, marcar-lhes-á dia e hora, com quinze a
trinta dias de intervalo, para que voltem, a fim de ratificarem o pedido. Se
qualquer dos cônjuges não retornar ou não ratificar o pedido, o juiz mandará
arquivar o processo (CPC, art. 1.122). A audiência de ratificação não é
obrigatória, ficando a sua designação a critério do juiz. Não é caso de reexame
necessário da sentença homologatória. O pedido de separação, de caráter
personalíssimo, ficará prejudicado se um dos cônjuges falecer antes de sua
homologação pelo juiz. Enquanto não lavrado o termo pelo escrivão e assinado
pelas partes, o pedido não se tornou público e poderá haver arrependimento
unilateral. Assinado o termo, o pedido torna-se irretratável pela manifestação
unilateral de um só dos cônjuges.
9) Como é feita a separação
consensual extrajudicial?
O art. 1.124-A do Código de
Processo Civil, introduzido pela Lei n.
11.441, de 4 de janeiro de 2007, preceitua: “A separação consensual e o
divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e
observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por
escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à
partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à
retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado
quando se deu o casamento. § 1º A escritura não depende de homologação judicial
e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. § 2º O
tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos
por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e
assinatura constarão do ato notarial (...)”.
Pode-se afirmar, em face do
texto da lei em epígrafe, que os requisitos para o exercício da faculdade legal
são: a) inexistência de filhos menores ou incapazes do casal; b) consenso sobre
todas as questões emergentes da separação ou do divórcio; c) lavratura de
escritura pública por tabelião de notas; d) observância do prazo de um ano da
celebração do casamento para a separação, ou do prazo de dois anos de separação
de fato para o divórcio direto; e) assistência de advogado.
A redação conferida ao
dispositivo em apreço, com a utilização do verbo “poderão”, aponta o caráter
facultativo do procedimento administrativo. A escolha fica a critério das
partes. Entende-se, pois, que a Lei n. 11.441/2007, ao criar inventário e
partilha judiciais, separações e divórcios também extrajudiciais, mediante
escritura pública, não obsta à utilização da via judicial correspondente. A
opção por esta se torna, porém, necessária toda vez que o ajuste contiver
cláusula estabelecendo a obrigação de um dos cônjuges pagar alimentos ao outro,
uma vez que é imprescindível a prolação de decisão judicial para que, havendo,
no futuro, eventual descumprimento da obrigação alimentícia pelo devedor, possa
o alimentando utilizar o procedimento especial de execução dos alimentos
através da coerção pessoal consistente na prisão civil do alimentante. Uma vez
admitida a dissolução do casamento por escritura pública, fundadas razões levam
à admissibilidade do procedimento administrativo simplificado também para a
extinção consensual de união estável, apesar do inexplicável silêncio do
legislador.
10) O que é a separação
judicial litigiosa?
Preceitua o art. 1.572, caput,
do Código Civil que qualquer dos cônjuges “poderá propor a ação de separação
judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos
deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum” (separação-sanção).
Aduz o § 1º que a separação judicial “pode também ser pedida se um dos cônjuges
provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua
reconstituição” (separação-falência). Por fim, dispõe o § 2º que o cônjuge
“pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de
doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a
continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a
enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável” (separação-remédio). A
enumeração é taxativa, não podendo ser ampliada a outras situações.
A hipótese prevista no art.
1.572, caput, é chamada de separação-sanção porque um dos cônjuges atribui
culpa ao outro (na modalidade de grave infração dos deveres conjugais),
aplicando-se sanções ao culpado. Estas são: perda do direito a alimentos,
exceto os indispensáveis à sobrevivência (CC, arts. 1.694, § 2º, e 1.704,
parágrafo único), e perda do direito de conservar o sobrenome do outro (art.
1.578). Como é a única hipótese em que se discute culpa, é também a única que
admite reconvenção. Neste caso, pode a separação ser decretada por culpa de um
só dos cônjuges ou de ambos. Se ambos forem culpados, nenhum deles fará jus à
verba alimentícia, exceto se necessária à subsistência.
11) Explique a “grave infração
dos deveres do casamento”.
O primeiro desses deveres é o
de fidelidade recíproca (CC,
art. 1.566). A sua infração caracteriza o adultério, que é difícil de provar,
porque resulta da conjunção carnal entre duas pessoas de sexo diferente,
praticado em geral às escondidas. Tal dever aplica-se a ambos os cônjuges e não
sofre modificação durante a separação de fato. Esta não desobriga os cônjuges
do dever de fidelidade, ou seja, não os libera para o sexo com terceiros. Se um
dos cônjuges infringe os deveres matrimoniais, nem por isso o outro passa a ter
o direito de, impunemente, praticar o adultério. Se o fizer, estará também
dando causa à separação culposa. O adultério tentado ou não consumado,
caracterizado pelos atos pré-sexuais, não é propriamente adultério, porque a
sua existência depende de congresso sexual completo. Os atos pré-sexuais ou
preparatórios não deixam de ofender o dever de fidelidade, mas caracterizam-se
como injúria grave ou quase-adultério. Em geral, os advogados nunca fundamentam
o pedido somente no adultério, porque de difícil prova, mas também na injúria
grave, porque a prova dos atos preparatórios já é suficiente para a decretação
da separação culposa.
- A inseminação artificial
configura adultério?
A inseminação artificial,
também chamada de adultério casto ou científico, malgrado a opinião em
contrário de alguns doutrinadores, não configura adultério, porque este só
ocorrerá se houver cópula completa com estranho de outro sexo. A fecundação não
pertence à sexualidade, e sim à genitalidade, sendo um fato exclusivamente
biológico, desvinculado da libido. Na realidade, a mulher poderá dar causa à
separação judicial ao sujeitar-se à inseminação artificial, recebendo o sêmen
de outro homem sem o consentimento do marido, mas a sua conduta subsumir-se-á
no comportamento desonroso, por constituir injúria grave. Também constitui
conduta injuriosa o fornecimento de sêmen pelo homem casado para a inseminação
de mulher estranha sem o consentimento da esposa.
O segundo dever, de vida em comum no domicílio conjugal (de
coabitação), quando desrespeitado, caracteriza o abandono voluntário do
lar conjugal. Exige-se, no entanto, para que se configure tal infração, o
requisito da voluntariedade, o ânimo, a intenção de não mais regressar ao lar
comum, prolongando-se a ausência por um ano contínuo (CC, art. 1.573, IV). Se
um dos cônjuges, depois de um certo tempo, passa a negar-se à prática do ato
sexual (ao pagamento do debitum conjugale),
dá causa, também, à separação judicial por infração ao dever de coabitação.
A infração ao terceiro dever,
o de mútua assistência, pode
caracterizar a tentativa de morte e a sevícia (agressão física, pancada).
Constitui infração ao dever de respeito à integridade física do outro cônjuge,
com negação do dever de mútua assistência. O quarto dever, de sustento, guarda e educação dos
filhos, quando descumprido, além de configurar, em tese, os crimes de abandono
material e de abandono intelectual e poder acarretar a perda do poder familiar,
constitui também causa para a separação judicial, pois o casamento fica
comprometido quando a prole é abandonada material e espiritualmente. Embora não
se trate de agressão direta ao outro cônjuge, é ele atingido pelo sofrimento
dos filhos. A infração ao quinto e último dever, de respeito e consideração mútuos, pode configurar injúria
grave, espécie de conduta desonrosa.
12) Explique a
“insuportabilidade da vida em comum”.
Se o cônjuge inocente,
cientificado da falta cometida pelo outro (adultério,
injúria grave ou qualquer outra), prossegue coabitando com o infrator, sem que
a falta provoque a repulsa ao casamento, deve-se entender que, para ele, tal
infração não tornou insuportável a vida em comum, tendo-a perdoado. E, assim,
inexiste causa para a decretação da separação judicial. Ao demandado é que cabe
a alegação e prova da exceção da suportabilidade da vida em comum.
O novo estatuto civil declara,
no art. 1.573, exemplificativamente, que podem caracterizar a impossibilidade
da comunhão de vida a ocorrência de adultério, tentativa de morte, sevícia ou
injúria grave, abandono voluntário do lar conjugal durante um ano contínuo,
condenação por crime infamante e conduta desonrosa, acrescentando, no parágrafo
único, que o juiz “poderá considerar outros fatos que tornem evidente a
impossibilidade da vida em comum”.
Não se requer, no caso de tentativa de morte, haja
condenação do agente no juízo criminal. A sua absolvição, contudo, fundada em
prova da inexistência do fato ou da autoria, bem como de alguma excludente da
antijuridicidade, pode elidir a ação de separação judicial por culpa do outro
cônjuge. Conduta desonrosa é
uma expressão bastante ampla, que se caracteriza pelo comportamento imoral,
ilícito ou antissocial de um ou de ambos os cônjuges. Está mais vinculada aos
efeitos colaterais do casamento, qualificados como deveres implícitos dos
cônjuges. Incluem-se nessa expressão os casos de alcoolismo, toxicomania,
namoro do cônjuge com terceiro, prática de crime, contaminação com doença
venérea etc. Enfim, muitas daquelas hipóteses que eram enquadradas pela
jurisprudência brasileira na categoria de injúria grave. Segundo Clóvis
Beviláqua, esta abrange toda ofensa à honra, à respeitabilidade, à dignidade do
cônjuge, quer consista em atos, quer em palavras. Se atinge o outro cônjuge
diretamente, é infração de dever conjugal (dever de respeito e consideração
mútuos); se só o atinge indiretamente, é conduta desonrosa, que pode
caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida.
13) Explique a “ruptura da
vida em comum e grave doença mental”.
Somente no caput do art. 1.572
do Código Civil temos separação-sanção. As duas hipóteses dos §§ 1º e 2º são de
separação-remédio, porque não
se discute culpa. As duas modalidades de divórcio (divórcio- conversão e
divórcio direto) também são casos de dissolução-remédio, bem como a separação amigável.
Na hipótese do § 1º, temos a separação por ruptura
da vida em comum, também chamada de separação-falência (espécie de
separação-remédio). O tempo de separação
de fato exigido é “mais de um ano”, impondo-se também prova da
impossibilidade da reconstituição do casamento. Foi suprimida a expressão
“consecutivo” do texto da Lei do Divórcio, permitindo interpretar ter sido
autorizada a soma dos períodos de separação para integralização do prazo
exigido, abolindo-se também a sanção, no tocante à partilha dos bens, que era
imposta ao cônjuge que tomava a iniciativa da ação. No § 2º do aludido art.
1.572 também está prevista uma outra espécie de separação baseada na ideia de
que o casamento, nas condições de fato em que se encontra, não mais preenche as
suas finalidades, sendo conveniente a sua dissolução. Prescreve o aludido
dispositivo: “O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro
estiver acometido de doença mental
grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação
da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura
improvável”.
Também foi suprimida, no novo
Código Civil, a possibilidade prevista no art. 6º da Lei do Divórcio de o juiz
negar a separação nos casos de ruptura da vida em comum e por motivo de doença
mental, se constituir causa de agravamento da doença ou determinar
consequências morais de excepcional gravidade para os filhos menores. Tal
possibilidade, denominada cláusula de
dureza, foi trazida do direito francês e era aplicada pela
jurisprudência somente em circunstâncias de excepcional gravidade e de prova
indiscutível. Por seu turno, o § 3º do art. 1.572 do Código Civil contém regra
pela qual o cônjuge que tomar a iniciativa
da separação por doença mental
do outro cônjuge sofrerá uma sanção:
o seu consorte tornar-se-á proprietário exclusivo dos bens que trouxe para o
casamento e da meação dos adquiridos posteriormente. Embora a redação do
aludido parágrafo apresente-se ampla, na realidade acaba aplicando-se somente
ao regime da comunhão universal de bens. O art. 226, § 6º, da Constituição
Federal, que permitiu o divórcio direto após dois anos de separação de fato, já
havia tornado inócuo e obsoleto (Theotonio Negrão fala em revogação virtual) o
mencionado art. 6º da Lei do Divórcio, podendo ser feita idêntica afirmação no
tocante aos §§ 2º e 3º do art. 1.572 do novo Código Civil, porque, se o casal
já se encontra separado de fato há mais de dois anos, jamais irá, hoje,
pleitear a separação por motivo de doença mental, pois poderá postular desde
logo o divórcio direto, sem se sujeitar a qualquer espécie de sanção.
14) O que é a separação de
corpos?
A separação judicial importa a
separação de corpos e a partilha dos bens (CC, art. 1.575). Esta pode ser feita
me diante proposta dos cônjuges e homologação do juiz ou por este decidida
(art. 1.575, parágrafo único). Se não houver acordo para que a partilha se faça
como no inventário, impor-se-á a liquidação por artigos, decidindo o juiz, a
final.
A separação de corpos poderá
ser determinada como medida cautelar, nos moldes do art. 796 do Código de
Processo Civil. O requerimento de separação de corpos não é obrigatório, mas
hoje tornou-se importante, porque o prazo de um ano para a convolação em
divórcio da separação judicial pode ser contado do trânsito em julgado da
sentença que houver decretado a separação judicial, ou da data da decisão que concedeu
a medida cautelar de separação de corpos (CC, art. 1.580). Por isso, tem-se
admitido a cautelar de separação de corpos mesmo quando o casal já se encontra
separado de fato, como forma de dar-se juridicidade à separação do casal. A medida
pode ser preparatória ou incidental e não se examinam as causas da futura
separação judicial. Basta a prova do casamento, da necessidade da separação de
corpos (CC, art. 1.562) e que o pedido se revista dos requisitos do art. 801 do
Código de Processo Civil. O estatuto processual disciplina ainda o afastamento
temporário de um dos cônjuges da morada do casal (CPC, art. 888, VI), exigindo
a propositura da ação principal no prazo de trinta dias.
A Lei n. 11.340, de 7 de
agosto de 2006, que criou mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar
contra a mulher, prevê que o juiz do Juizado de Violência Doméstica e Familiar
contra a Mulher poderá, quando necessário, sem prejuízo de outras medidas protetivas
de urgência: “(...) IV — determinar a separação de corpos” (art. 23).
15) Como deve ser a proteção
dos filhos?
Na separação consensual,
observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos, mas o juiz
poderá recusar a homologação e não decretar a separação se não estiverem
preservados os interesses dos filhos menores e dos maiores inválidos (CC, arts.
1.574, parágrafo único, e 1.590). Decretado o divórcio ou a separação judicial litigiosa
proposta com base em grave infração dos deveres conjugais que torne
insuportável a vida em comum, sem que haja entre as partes acordo quanto à
guarda dos filhos, “será ela atribuída a quem revelar melhores condições para
exercê-la” (CC, art. 1.583, § 2º, introduzido pela Lei n. 11.698/2008). Não
mais subsiste, portanto, a regra do art. 10 da Lei do Divórcio de que os filhos
menores ficarão com o cônjuge que a ela não houver dado causa. Assim, mesmo que
a mãe seja considerada culpada pela separação, pode o juiz deferir-lhe a guarda
dos filhos menores, se estiver comprovado que o pai, por exemplo, é alcoólatra
e não tem condições de cuidar bem deles. Não se indaga, portanto, quem deu
causa à separação e quem é o cônjuge inocente, mas qual deles revela melhores
condições para exercer a guarda dos filhos menores, cujos interesses foram
colocados em primeiro plano. A solução será, portanto, a mesma se ambos os pais
forem culpados pela separação e se a hipótese for de ruptura da vida em comum
ou de separação por motivo de doença mental.
16) E se os filhos não puderem
permanecer em poder dos pais?
Verificado que os filhos não
devem permanecer em poder da mãe ou do pai, o juiz deferirá a sua guarda
preferencialmente a pessoa notoriamente idônea da família de qualquer dos
cônjuges, que revele compatibilidade com a função, levando em conta a relação
de afinidade e afetividade com os infantes (CC, art. 1.584, § 5º, inserido pela
Lei n. 11.698/2008). As referidas disposições sobre guarda dos filhos aplicam-
se também em sede de medida cautelar de separação de corpos (art. 1.585) e de
invalidade do casamento (art. 1.587).
17) Como é a questão da guarda
dos filhos menores? E da visita?
Deve-se sempre dar prevalência
aos interesses dos menores. Por isso, o art. 1.586 do Código Civil confere
poderes ao juiz para, a bem deles, decidir de forma diferente dos crité rios
estabelecidos nos artigos anteriores, desde que comprovada a existência de motivos graves. A questão da
guarda admite revisão, sempre a bem do menor, não havendo coisa julgada. O
Código Civil não regulamenta a questão da guarda dos filhos nas separações de fato, mas a
jurisprudência formada com base na Lei do Divórcio utilizava o critério do art.
13, correspondente ao art. 1.586 do novo Código Civil, para solucioná-la em
ações de busca e apreensão entre pais separados apenas de fato. Como nenhum tem
mais direito do que o outro, pois o poder familiar pertence a ambos, a
tendência é manter o statu quo,
deixando-se os filhos com quem se encontram até que, no procedimento da
separação judicial, o juiz resolva
definitivamente a situação, decidindo em favor do que revelar melhores
condições para exercer a guarda. O juiz só estará autorizado a alterar o statu quo, na cautelar de busca
e apreensão, a bem dos filhos e se o autor comprovar a existência dos referidos
motivos graves.
O cônjuge que não ficou com a
guarda dos filhos menores tem o direito de visitá-los.
Dispõe o art. 1.589 do Código Civil: “O pai ou a mãe, em cuja guarda não
estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que
acordar com o outro cônjuge, oufor fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua
manutenção e educação”. Se não houver acordo dos pais, caberá ao juiz a
regulamentação das visitas. Mesmo o cônjuge declarado culpado na ação de
separação litigiosa, e que não ostentava melhores condições para exercer a
guarda dos filhos menores, tem o direito de visitá-los. Tal direito, no
entanto, pode ser restringido e até suprimido temporariamente, em situações excepcionais,
quando as visitas estiverem sendo comprovadamente nocivas aos filhos. Embora
não conste da Lei n. 6.515/77 nem do Código Civil, a jurisprudência vem
assegurando também aos avós o direito de visitas aos netos. Preceitua o art.
1.590 do Código Civil que “as disposições relativas à guarda e prestação de
alimentos aos filhos menores estendem-se aos maiores incapazes”.
A retromencionada Lei n.
11.340, de 7 de agosto de 2006, prevê que o juiz do Juizado de Violência
Doméstica e Familiar contra a Mulher poderá, quando necessário, sem prejuízo de
outras medidas protetivas de urgência, aplicar ao agressor a “restrição ou
suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento
multidisciplinar ou serviço similar” (art. 22, IV).
18) O que é a guarda
unilateral?
A Lei n. 11.698, de 13 de
junho de 2008, trouxe profundas alterações na redação dos citados arts. 1.583 e
1.584 do Código Civil, regulamentando a guarda unilateral e a guarda
compartilhada. Dispõe o § 1º do art. 1.583 do Código Civil, introduzido pela
mencionada lei, que se compreende por guarda
unilateral “a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o
substitua”.
Essa tem sido a forma mais
comum: um dos cônjuges, ou alguém que o substitua, tem a guarda, enquanto o
outro tem, a seu favor, a regulamentação de visitas. Tal modalidade apresenta o
inconveniente de privar o menor da convivência diária e contínua de um dos
genitores. Por essa razão, a
supramencionada Lei n. 11.698/2008 procura incentivar a guarda compartilhada,
que pode ser requerida por qualquer dos genitores, ou por ambos, mediante
consenso, bem como ser decretada de ofício pelo juiz, em atenção a necessidades
específicas do filho.
No tocante à guarda
unilateral, a referida lei apresenta critérios para a definição do genitor que
oferece “melhores condições” para o seu exercício, assim considerando o que
revelar aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: “I — afeto nas
relações com o genitor e com o grupo fami liar; II — saúde e segurança; III — educação”
(CC, art. 1.583, § 2º). Fica afastada, assim, qualquer interpretação no sentido
de que teria melhor condição o genitor com mais recursos financeiros. Oportuno
o destaque dado no § 3º do art. 1.583 à regra de que “a guarda unilateral
obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos
filhos”.
19) O que é a guarda
compartilhada?
O art. 1.583, § 1º,
incorporado pela Lei n. 11.698/2008, conceitua a guarda compartilhada como “a
responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe
que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos
comuns”.
A citada lei atribui a ambos
os genitores responsabilidade conjunta, conferindo-lhes, de forma igualitária,
o exercício dos direitos e deveres concernentes à autoridade parental.
Trata-se, naturalmente, de modelo de guarda que não deve ser imposto como
solução para todos os casos, sendo contraindicado para alguns. Sempre, no
entanto, que houver interesse dos pais e for conveniente para os filhos, a
guarda compartilhada deve ser incentivada. Esta não se confunde com a guarda
alternada, em que o filho passa um período com o pai e outro com a mãe. Na
guarda compartilhada, a criança tem o referencial de uma casa principal, na
qual vive com um dos genitores, ficando a critério dos pais planejar a
convivência em suas rotinas quotidianas e, obviamente, facultando-se as visitas
a qualquer tempo. Defere-se o dever de guarda de fato a ambos os genitores.
Consoante dispõe ainda o § 2º
do art. 1.584 do Código Civil, introduzido pela citada Lei n. 11.698/2008,
“quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será
aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada”. Dessarte, se um dos
genitores não aceitar tal modalidade de guarda, deve o juiz determiná-la de
ofício ou a requerimento do Ministério Público, sempre que possível.
Parece-nos, no entanto, que, na prática, somente será possível o exercício
conjunto dos direitos e deveres quando os genitores concordarem e entenderem os
benefícios do sistema. Caso contrário, será inócua a determinação.
A lei impõe ao juiz o dever de
informar os pais sobre o significado da guarda compartilhada, que prevê a
similitude de deveres e direitos e sanções pelo descumprimento de suas
cláusulas (CC, art. 1.584, § 1º). Prescreve o § 3º do art. 1.584 que, “para
estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob
guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério
Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe
interdisciplinar”.
20) E se for descumprida
alguma cláusula da guarda unilateral ou compartilhada?
Com o objetivo de evitar a
inobservância do que se pactuou, proclama o § 4º do art. 1.584 do Código Civil,
implantado pela Lei n. 11.698/2008, que “a alteração não autorizada ou o
descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada,
poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor,
inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho”.
O sistema introduzido pela
citada lei deixa de priorizar a guarda individual. Além de definir o que é
guarda unilateral e guarda compartilhada, dá preferência ao compartilhamento
(CC, art. 1.584, § 2º), por garantir
maior participação de ambos os pais no crescimento e desenvolvimento da prole.
Representa, portanto, um avanço.
21) O que é a síndrome da
alienação parental?
A Lei n. 12.318, de 26 de
agosto de 2010, visa coibir a denominada alienação parental, expressão
utilizada por Richard Gardner no ano de 1985 ao se referir às ações de guarda
de filhos nos tribunais norte-americanos em que se constatava que a mãe ou o
pai de uma criança a induzia a romper os laços afetivos com o outro cônjuge
(Parental Alienation Syndrome).
A situação é bastante comum no
cotidiano dos casais que se separam: um deles, magoado com o fim do casamento e
com a conduta do ex-cônjuge, procura afastá-lo da vida do filho menor,
denegrindo a sua imagem perante este e prejudicando o direito de visitas.
Cria-se, nesses casos, em relação ao menor, a situação conhecida como “órfão de
pai vivo”.
A lei em apreço deixou claro,
no art. 2º, o que caracteriza a alienação parental, transcrevendo uma série de
condutas que se enquadram na referida síndrome, sem, todavia, considerar
taxativo o rol apresentado. Faculta, assim, o reconhecimento, igualmente, dos
atos assim considerados pelo magistrado ou constatados pela perícia. Estendeu
ela os seus efeitos não apenas aos pais, mas também aos avós e quaisquer outras
pessoas que tenham a guarda ou a vigilância (guarda momentânea) do incapaz.
Esclareceu, também, como o Judiciário pode agir para reverter a situação. O
juiz pode, por exemplo, afastar o filho do convívio da mãe ou do pai, mudar a
guarda e o direito de visita e até impedir a visita. Como última solução, pode
ainda destituir ou suspender o exercício do poder parental.
A referida lei fortaleceu o
direito fundamental à convivência familiar, regulamentado no Capítulo III do
Estatuto da Criança e do Adolescente e que diz respeito ao direito da criança
ou adolescente ao convívio com ambos os pais. O art. 4º estabelece o rito
procedimental a ser observado. Tem ela, no entanto, mais um caráter educativo,
no sentido de conscientizar os pais, uma vez que o Judiciário já vinha tomando
providências para proteger o menor, quando detectado um caso da aludida
síndrome.
22) Como fica o uso do nome na
separação?
Na separação consensual, o cônjuge decide livremente a respeito
do uso do sobrenome do outro. A omissão no acordo sobre essa questão não deve
ser interpretada como renúncia, pois tem ele o direito de continuar a usar o
nome do ex-consorte. Na separação
litigiosa, a solução encontra-se no art. 1.578 e §§ 1º e 2º do Código
Civil.
Qualquer dos cônjuges
“declarado culpado na ação de separação judicial” perde o direito de usar o
sobrenome do outro. Porém, a aplicação dessa sanção é condicionada a expresso
requerimento pelo cônjuge inocente e desde que a alteração não acarrete: a)
evidente prejuízo para a sua identificação; b) manifesta distinção entre o seu
nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida; c) dano grave
reconhecido na decisão judicial (art. 1.578, caput, I a III). Verifica-se,
assim, que o culpado só pode continuar usando o sobrenome que adotou quando do
casamento se com isso concordar o outro cônjuge. Contudo, mesmo havendo essa
oposição, será possível mantê-lo nas hipóteses excepcionadas pelo mencionado
art. 1.578.
O inciso I aplica-se às
pessoas que se tornaram famosas nos meios artístico, cultural, literário etc.
usando o sobrenome do outro cônjuge, enfim, quando esse sobrenome estiver
ligado às suas atividades comerciais ou industriais. O inciso II, aos casos em
que os filhos foram registrados só com o apelido familiar do pai, sem o da mãe.
Se a mulher perder o sobrenome do marido, haverá manifesta distinção entre o
que passará a usar e o dos filhos. Aplica-se também à hipótese em que os filhos
foram registrados só com o sobrenome da mãe. O inciso III destina-se,
genericamente, aos casos em que o cônjuge conseguir provar, por sentença, que
sofrerá dano grave com a perda do sobrenome do outro.
23) O cônjuge pode manter o
nome do outro?
O cônjuge considerado inocente na separação em que se
discute culpa poderá optar por conservar
o sobrenome do outro. Neste caso, terá a possibilidade de renunciar ao seu uso
a qualquer tempo (art. 1.578, § 1º). Assim, se na separação amigável a mulher
optou por conservar o nome do ex-marido, pode a qualquer tempo voltar a usar o
de solteira, requerendo ao juiz (que não precisa ser o que homologou a
separação, podendo ser o de seu domicílio) que determine a averbação da
alteração no registro civil. É a única cláusula da separação amigável que pode
ser alterada unilateralmente. Nos demais casos, caberá ao cônjuge a opção pela
conservação do nome de casado (art. 1.578, § 2º).
Todas essas regras aplicam-se
a ambos os cônjuges, tendo em vista que hoje, em face da isonomia
constitucional, o homem pode adotar, no casamento, o sobrenome da mulher. O uso
do nome do outro cônjuge, nos casos especificados, não é, entretanto, absoluto.
Se a mulher, por exemplo, após a separação, mesmo vitoriosa na ação de
separação, passa a ter conduta imoral ou desonrosa, agindo de modo a enxovalhar
o nome do ex-marido, este poderá ajuizar ação ordinária para cassar esse direito,
pela superveniente alteração das circunstâncias.
No entanto, somente motivos
muito graves e devidamente comprovados poderão acarretar a perda do direito ao
uso do sobrenome do outro, se o cônjuge não renunciou a eles, na separação. Se
o fez, não poderá voltar a usá-lo posteriormente. Admite-se a retificação do
nome da viúva, para exclusão
do patronímico do esposo falecido (TJSP, 2ª Câm., Ap. 15.071-4-Campinas, j.
10-2-1998).
O novo Código Civil não
disciplinou o uso do sobrenome do ex-cônjuge após o divórcio. Tal uso não era
permitido, salvo nas três hipóteses reproduzidas no art. 1.578 do novo Código
Civil, incisos I a III, acrescentadas à Lei do Divórcio pela Lei n. 8.408, de
13 de fevereiro de 1992. Impõe-se concluir que o tema foi exaurido no referido
art. 1.578, não mais subsistindo a aludida proibição. Desse modo, havendo
divórcio direto ou por conversão, será facultado ao cônjuge manter o sobrenome
de casado, salvo se, neste último caso, houver determinação em contrário na
sentença de separação judicial.
NOTA DO AUTOR (Carlos Roberto Gonçalves): Com a aprovação da Emenda
Constitucional n. 66/2010, não poderá haver nenhuma repercussão de eventual
culpa na manutenção ou perda do direito de usar o sobrenome de casado, após o
divórcio. O referido art. 1.578 deve ser tido como revogado, por
incompatibilidade com a nova ordem constitucional estabelecida pela “PEC do
Divórcio”. Seja como for, o nome incorpora-se à personalidade da pessoa, sendo
por isso incluído no rol dos direitos da personalidade disciplinados no Código
Civil (arts. 16 a 19) e na Carta Magna (art. 5º, X, quando se refere à “vida
privada”) e amparado pelo princípio constitucional da dignidade humana (CF,
art. 1º, III). Desse modo, a utilização do sobrenome de casado, após o divórcio
(ou a separação de direito, para os que ainda a admitem), pelo cônjuge, culpado
ou não pelo rompimento do casamento, constitui uma faculdade deste, pois está
incorporado à sua personalidade.
24) Como é o restabelecimento
da sociedade conjugal?
Dispõe o art. 1.577 do Código
Civil: “Seja qual for a causa da separação judicial e o modo como esta se faça,
é lícito aos cônjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato
regular em juízo. Parágrafo único. A reconciliação em nada prejudicará o direito
de terceiros, adquirido antes e durante o estado de separado, seja qual for o
regime de bens”. O requerimento deve ser formulado por ambos os cônjuges,
perante o juízo competente, que é o da separação judicial, sendo reduzido a
termo assinado pelos cônjuges e homologado
por sentença, depois da
manifestação do Ministério Público. Com a reconciliação, os cônjuges voltarão a
usar o nome que usavam antes da dissolução da sociedade conjugal. O regime de
bens também será o mesmo, porque o restabelecimento far-se-á nos mesmos termos
em que a sociedade fora constituída. Somente se o casal se divorciou é que
poderá unir-se novamente com outro regime de bens, mas não pelo
restabelecimento da sociedade conjugal, e sim mediante novo casamento (LD, art.
33). É possível, todavia, em caso de separação judicial, a alteração do regime
de bens por ocasião da reconciliação, mediante autorização judicial, se houver
“pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões
invocadas e ressalvados os direitos de terceiros” (CC, art. 1.639, § 2º).
25) Qual a diferença entre
separação e divórcio?
Segundo o artigo 1.577, do Código Civil, a
separação judicial dissolve a sociedade conjugal, não rompendo o vínculo
matrimonial, de forma que os cônjuges não podem contrair novas núpcias, pois o
vínculo matrimonial se válido, só termina com a morte de um dos cônjuges, ou
com o divórcio.
Com a separação judicial cessa
os direitos e obrigações advindas do matrimônio, ou seja, desobriga os cônjuges
dos deveres de coabitação e fidelidade recíproca, bem como ao regime de bens
(artigo 1.576 do Código Civil), além de haver divisão de partilhas de bens;
separação dos domicílios; impedido da mulher de continuar usando o sobrenome do
marido, exceto nos casos em que a lei permite; e ainda supri o direito de
sucessão entre os cônjuges. [8]
A condição de separado impede
novo casamento, portanto, nada impede que os separados estabeleçam um novo
relacionamento, obstando-se em uma união estável, podendo haver seu
reconhecimento, desde que preenchidos os requisitos previstos na lei.
No caso de os separados se
reconciliarem, pode restabelecer a sociedade conjugal por ato regular em juízo
(artigo 1.577 do Código Civil).
Já o instituto do divórcio
dissolve tanto a sociedade conjugal como o vínculo matrimonial, autorizando os
cônjuges divorciados a contrair novas núpcias.
As condições para haver o
divórcio são pela existência do casamento valido, que o pedido seja feito pelos
cônjuges, ou mediante requerimento de um ou de ambos os consortes.
O divórcio deve ser promovido
por um ou por ambos os cônjuges, não permitindo que terceiros promova, sendo
ressaltado no artigo 1.582 do Código Civil.
O divórcio trata-se de um
direito personalíssimo, pois envolve a esfera dos direitos pessoais, como no
caso do estado civil de cada pessoa é necessária a manifestação dos
cônjuges. Todavia, estende-se a
legitimidade passiva ou ativa de promover a ação de divórcio, apenas nos casos
de incapacidade de um dos cônjuges, sendo admitida a representação por curador,
ascendente ou irmão (parágrafo único do artigo 1.582 do Código Civil).
Com a decretação do divórcio,
não há que se falar em restabelecimento da sociedade conjugal, pois há a
ruptura definitiva do vínculo matrimonial, porém se os cônjuges divorciados se
reconciliarem somente com um novo casamento retornarão ao estado de casados,
pois com o divórcio o cônjuge volta ao estado de solteiro e se assim quiser
estabelecer a união conjugal será necessário contrair novas núpcias, não
bastando o simples processo de reconciliação. [9]
Antes da Emenda 66 para haver
dissolução do vinculo matrimonial havia a necessidade da existência da
separação judicial, ou da comprovação temporal prevista em lei para as ações
direta de divórcio, portanto, diante da nova redação dada ao § 6º do artigo 226
da atual Constituição Federal não existe mais o lapso temporal para a concessão
do divórcio.
Assim, tanto a separação como
o divórcio ocorrem em razão de fatos que surgem após a celebração do casamento,
pois ambos põem fim aos deveres recíprocos dos cônjuges, permanecendo algumas
obrigações previstas em lei ou em comum acordo.
26) Quais são os efeitos do
divórcio?
A Lei nº. 6.515/77 não referia
expressamente os efeitos do divórcio. O Código Civil de 2002 dispõe alguns
efeitos.
Portanto, os efeitos do
divórcio são os seguintes: [10]
a) O divórcio põe termo ao
casamento, dissolvendo definitivamente o vinculo matrimonial e cessando os
efeitos do casamento religioso inscrito no Registro Público;
b) Cessa os deveres recíprocos
dos cônjuges;
c) Extinção do regime
matrimonial de bens procedendo à partilha conforme o regime. O vigente Código
Civil em seu artigo 1.581 trouxe a possibilidade de o divórcio ser concedido
sem que haja previa partilha de bens, que poderá ser dada posteriormente em
ação ordinária ajuizada para esse fim.
d) Cessa os direitos
sucessórios dos cônjuges, pois deixam de serem herdeiros um do outro;
e) Possibilita aos cônjuges
divorciados contraírem novo casamento;
f) Inadmissibilidade de
reconciliação entre os cônjuges divorciados;
g) Possibilita pedido de
divórcio sem limitação numérica;
h) Os direitos e deveres dos
pais relativamente com os filhos menores e incapazes, mantêm-se inalterados,
ainda que, um dos cônjuges venha contrair novas núpcias, podendo ser modificado
as condições do exercício do poder familiar e a guarda dos filhos, observando
sempre atender o interesse da prole. Aquele que não possuir a guarda da prole
poderá visitá-la segundo fixado em comum acordo ou judicialmente. Os deveres de
sustento dos pais à prole continuam devidos, sendo suscetíveis de alterações.
Mesmo os cônjuges divorciados, os filhos havidos do casamento têm o direito de
herança dos bens de seus pais;
i) Após o divórcio o cônjuge
voltará a utilizar o nome de solteiro, salvo, nos casos previstos em lei;
j) No caso do ex-cônjuge ser
demitido ou aposentar-se, outorga ao outro o direto de um terço do FGTS. Porém,
há doutrinadores que defendem a não entrega de qualquer percentual ao
ex-cônjuge, por não concordar que tal função não é patrimônio do empregado,
pois não entrar na declaração de Imposto sobre a Renda.
O pedido de divórcio não se
limita à culpa de um ou de ambos os cônjuges, permitindo-se o divórcio apenas
pela insuportabilidade da vida em comum entre os nubentes.
27) Como ficou o instituto do
divórcio frente à EC n° 66/2010?
A Emenda Constitucional 9/77
(artigo 2º) e o artigo 40 da Lei do Divórcio permitiam a dissolução do
casamento pelo divórcio direto, desde que, comprovasse a prévia separação de
fato pelo prazo de cinco anos, se anteriores á data de 28 de junho de 1977
(data da Emenda). [11]
No entanto, várias
controvérsias surgiram na doutrina e na jurisprudência por causa da contagem do
prazo de cinco anos para requerimento do divórcio direto.
Para parte da doutrina,
a contagem do prazo de cinco anos deveria estar completada quando promulgada a
emenda constitucional. Para outra parte, o prazo de cinco anos poderia ter sido
iniciado um dia antes da promulgação da emenda e completado o prazo depois.
[12]
Para tanto, a
discussão entre os doutrinadores ficou superada com o advento do artigo 226, §
6º, da Constituição Federal de 1988, que passou a disciplinar o institui o
divórcio direto em uma única hipótese, o da separação de fato por mais de dois
anos, desde que, comprovado o decurso do tempo da separação, como era previsto
em seu texto legal que disponha: “Art. 226, § 6º - O casamento civil pode ser
dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos
casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.”
No entanto, com o advento da
Emenda Constitucional 66 de13 de julho de 2010, a redação do artigo 226, § 6º,
da atual Constituição Federal foi alterada, gerando novas discussões entre a
doutrina e a jurisprudência no que tange o instituto da separação e do divórcio
O atual texto constitucional
em seu artigo 226, § 6º, dispõe: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo
divórcio”. Assim, diante da nova redação, várias discussões surgiram sobre a
vigência do instituto da separação em nosso ordenamento jurídico.
Como pode ser observada, a
nova redação do § 6º, do artigo 226 não dispõe acerca do instituto da
separação, apenas aduz que, o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio.
Diante desta omissão, grande
parte da doutrina e da jurisprudência entende que, o instituto da separação foi
revogado tacitamente, inviabilizando a permanência da separação judicial em
nosso ordenamento jurídico.
Por outro lado, alguns
entendem que, o instituto da separação não desapareceu do ordenamento jurídico
brasileiro, persistindo o direito de casais utilizarem o instituto da separação
judicial.
- Conclusão
Não restam dúvidas que a
Emenda 66 surgiu para facilitar o processo de divórcio em nosso ordenamento
jurídico, viabilizando maior rapidez para a vida daqueles que desejam romper
com o vínculo matrimonial sem ter que aguardar o lapso temporal que
anteriormente era previsto na antiga redação do § 6º, do artigo 226 da CF.
Por outro lado, a questão
quanto à extinção do instituto da separação não restou claro pelo legislador,
pois muito se discuti quanto à existência ou não da separação judicial, tendo
em vista que, a nova redação dada pela Emenda 66 ao artigo 226, § 6º da
Constituição Federal, deixou a margens a questão da existência ou abolição do
instituo da separação no ordenamento jurídico brasileiro.
Assim, diante da omissão do
legislador, há de se observar o texto constitucional em sua forma literal, o que
leva a concluir que, o instituto do divórcio não é a única forma dissolutória
do casamento, pois a Emenda 66 apenas retirou do ordenamento jurídico a questão
do lapso temporal para a concessão de divórcio, deixando para os cônjuges a
faculdade de quererem ou não utilizar do instituto da separação antes de se
socorrerem ao divórcio para resolver seus conflitos conjugais.
FALTOU A UNIÃO ESTÁVEL
DISSOLUÇÃO PELA NULIDADE OU ANULAÇÃO DO
CASAMENTO
Os impedimentos que tornam
nulo o matrimônio estão no art. 1.521 do Código Civil:
Art. 1.521. Não podem casar:
I.os ascendentes com os
descendentes, seja o parentesco natural ou civil;
II. os afins em linha reta;
III. o adotante com quem foi
cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante
IV. os irmãos, unilaterais ou
bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;
V. o adotado com o filho do
adotante;
VI. as pessoas casadas
VII. o cônjuge sobrevivente
com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra seu consorte.
Entre estes motivos, o
parentesco é um obstáculo para o casamento. Este impedimento decorre da
consangüinidade, que é infinito, da afinidade e da adoção. A pessoa que se casa
adquiri o parentesco por afinidade com os parentes do outro cônjuge. Os afins
em linha reta são o sogro e a nora, a sogra e o genro, o padrasto e enteada, a
madrasta e o enteado.
A afinidade somente é
obstáculo para o casamento quando em linha reta, e esta não se extingue com a
dissolução do casamento ou da união estável, essa questão é de cunho moral.
O parentesco civil é
decorrente da adoção, que já foi objeto de estudo deste trabalho.
Quanto aos incisos III e V, na
verdade já consta no inciso II porque se trata de afinidade em linha reta, no
entanto, a lei procurou enfatizar essa situação. A lei procura preservar o
sentido ético e mora da família, independente da natureza do vínculo. A adoção
procura imitar a natureza e as restrições relativas a adoção devem ser
idênticas às da família biológica.
O inciso IV cuida dos
impedimentos derivados do parentesco na linha colateral. As razões que os
fustificam são as mesmas referentes ao parentesco em linha reta. As restrições
na linha colateral foram no passado mais extensas, estado hoje reduzidas ao
terceiro grau.
Traz o inciso V o impedimento
para o casamento, pois não podem casar o adotado com as irmãs anteriores ou
posteriores a adoção, a restrição imposta a esse filho adotivo é de igual
magnitude imposta à família biológica. Nesse sentido dispõe o art. 1.626 do
Código Civil: “ A adoção atribui a situação de filho ao adotado, desligando-o
de qualquer vínculo com os pais e parentes consangüíneos, salvo quanto aos
impedimentos para o casamento.”
Não podem casar-se as pessoas
já casadas, pois, enquanto persistir válido o casamento anterior, persiste o
impedimento. Trata-se do princípio do casamento monogâmico que domina a
civilização cristã. A lei impede o casamento enquanto perdurar o estado de
casado do nubente, que só se extingue com o divórcio.
Para que haja impedimento no
inciso VII, é exigida a condenação criminal, não sendo considerada a mera
irrigação em processo. O conteúdo moral da norma é claríssimo, pois se espera
que ao homicida de seu cônjuge, seu consorte reaja com repugnância. O
impedimento vigora apenas no caso de homicídio doloso, não se aplicando ao
homicídio culposo.
Os impedimentos que podem
anular o casamento estão no art. 1.550 do Código Civil:
Art. 1.550. É anulável o
casamento:
I. de quem não completou a
idade mínima para casar;
II. do menor em idade núbil,
quando não autorizado por seu representante legal;
III. por vício da vontade, os
termos dos arts. 1.556 a 1.558;
IV. do incapaz de consentir ou
manifestar, de modo inequívoco, o consentimento;
V. realizado pelo mandatário,
sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não
sobrevindo coabitação entre os cônjuges;
VI. por incompetência da
autoridade celebrante.
Aos incisos I e II, cabe dizer
que quem não atingiu a idade para se casar, não pode se casar, a idade para se
casar é determinada em prol dos nubentes, pois o ato e o ingresso no estado de
casados implicam responsabilidades que exigem maturidade. O Código Civil, em
seu art. 1.517 autoriza os menores para o casamento, desde que autorizados
pelos pais ou seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade
civil. O art. 1.519 do mesmo Diploma Legal prevê que quando a denegação do
consentimento por ate dos pais ou dos responsáveis for injusta, esta pode ser
suprido pelo juiz.
Quanto aos vícios de vontade,
a manifestação dessa vontade, ou seja, o consentimento, e pressuposto
intrínseco do casamento. Sem ele, o ato inexiste, e é necessário que seja livre
e espontâneo, não viciado, a fim de que tenha eficácia. Este inciso reporta-se
em análise os artigos 1.556 a 1.558 do Código Civil, artigos esse que se
referem ao erro essencial e a coação.
Aos incapazes de consentir ou
manifestar seu consentimento para o casamento, será este anulável, incapazes
são aqueles que falta o discernimento permanente ou por causa transitória, não
há incapacidade dos surdos-mudos ou dos deficientes visuais que puderem
exprimir sua vontade.
É anulável o casamento que for
celebrado por incompetência relativa ou em razão do lugar do juiz de
casamentos. Só terá validade, em princípio, o casamento realizado pelo juiz do
distrito onde se processou o procedimento de habilitação. A origem desse inciso
encontra-se no direito canônico que atribuía a competência para celebrar
casamentos ao pároco, ao sacerdote ordinário do local ou a outro sacerdote
delegado.
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