Direito Civil II

1) Qual o conceito de fato jurídico?

Fato jurídico é todo acontecimento da vida relevante para o direito, mesmo que seja fato ilícito.

2) O que são fatos naturais e fatos humanos?

Os fatos naturais dividem-se em:

- ordinários (nascimento, morte etc.)

- extraordinários (raio, tempestade etc.)

Já os fatos humanos (atos jurídicos em sentido amplo) em:

- lícitos

a) ato jurídico em sentido estrito;

b) negócio jurídico;

c) ato-fato jurídico.

- Ilícitos

3) Explique os atos ilícitos.

a) Ato jurídico em sentido estrito: o efeito da manifestação da vontade está predeterminado na lei. Basta a mera intenção. É sempre unilateral.

b) Negócio jurídico: é, em regra, bilateral. Exige vontade qualificada. Permite a criação de situações novas e a obtenção de múltiplos efeitos. A manifestação de vontade tem finalidade negocial: criar, modificar, extinguir direitos. Mas há alguns poucos negócios jurídicos unilaterais, em que ocorre o seu aperfeiçoamento com uma única manifestação de vontade e se criam situações jurídicas: testamento, instituição de fundação etc.

c) Ato-fato jurídico: ressalta-se a consequência do ato, o fato resultante, sem se levar em consideração a vontade de praticá-lo. Assim, o louco, pelo simples achado do tesouro, torna-se proprietário de parte dele, porque esta é a consequência prevista no art. 1.264 do Código Civil para quem o achar casualmente em terreno alheio.

4) Como se classificam os negócios jurídicos?

a) unilaterais, bilaterais e plurilaterais;

Unilaterais são os que se aperfeiçoam com uma única manifestação de vontade, como o testamento, o codicilo, a instituição de fundação, a aceitação e a renúncia da herança, a promessa de recompensa etc.

Bilaterais são os que se perfazem com duas manifestações de vontade, coincidentes sobre o objeto. Essa coincidência chama-se consentimento mútuo ou acordo de vontades (contratos em geral).

Plurilaterais são os contratos que envolvem mais de duas partes, como o contrato de sociedade com mais de dois sócios.

b) gratuitos e onerosos, neutros e bifrontes;

Negócios jurídicos gratuitos são aqueles em que só uma das partes aufere vantagens ou benefícios (doação pura).

Nos negócios jurídicos onerosos, ambos os contratantes auferem vantagens, às quais, porém, corresponde uma contraprestação (compra e venda, locação etc.).

Neutros são aqueles negócios que têm por finalidade a vinculação de um bem, como o que o torna indisponível pela cláusula de inalienabilidade e o que impede a sua comunicação ao outro cônjuge, mediante cláusula de incomunicabilidade.

Bifrontes são os contratos que podem ser onerosos ou gratuitos, segundo a vontade das partes, como o mútuo, o mandato e o depósito.

c) inter vivos e mortis causa;

Os negócios celebrados inter vivos destinam-se a produzir efeitos desde logo, isto é, estando as partes ainda vivas, como a promessa de venda e compra. Mortis causa são os negócios destinados a produzir efeitos após a morte do agente, como ocorre com o testamento.

d) principais e acessórios;

Principais são os que têm existência própria e não dependem, pois, da existência de qualquer outro (compra e venda, locação etc.).

Acessórios são os que têm sua existência subordinada à do contrato principal (cláusula penal, fiança etc.). Seguem o destino do principal. Nulo este, nulo será também o negócio acessório, sendo que a recíproca não é verdadeira.

e) solenes (formais) e não solenes (de forma livre);

Solenes são os negócios que devem obedecer à forma prescrita em lei para se aperfeiçoar. Quando a forma é exigida como condição de validade do negócio, este é solene e a formalidade é ad solemnitatem, isto é, constitui a própria substância do ato (escritura pública na alienação de imóvel, testamento etc.). Mas determinada forma pode ser exigida apenas como prova do ato. Nesse caso se diz tratar-se de uma formalidade ad probationem tantum (assento do casamento no livro de registro — CC, art. 1.536).

Não solenes são os negócios de forma livre. Como a lei não reclama nenhuma formalidade para o seu aperfeiçoamento, podem ser celebrados por qualquer forma, inclusive a verbal.

f) simples, complexos e coligados; e

Simples são os negócios que se constituem por ato único.

Complexos são os que resultam da fusão de vários atos sem eficácia independente. Compõem-se de várias declarações de vontade, que se completam, emitidas pelo mesmo sujeito, ou diferentes sujeitos, para a obtenção dos efeitos pretendidos na sua unidade. Como exemplo pode ser mencionada a alienação de um imóvel em prestações, que se inicia pela celebração de um compromisso de compra e venda, mas se completa com a outorga da escritura definitiva; e, ainda, o negócio que exige a declaração de vontade do autor e a de quem deve autorizá-la.

O negócio jurídico complexo é único e não se confunde com o negócio coligado, que se compõe de vários outros (arrendamento de posto de gasolina, coligado pelo mesmo instrumento ao contrato de locação das bombas, de comodato de área para funcionamento de lanchonete, de fornecimento de combustível, de financiamento etc.).

g) fiduciários e simulados.

No negócio fiduciário, o meio excede o fim. Verifica-se, por exemplo, quando alguém transfere a propriedade ou titularidade de um bem ou direito a outra pessoa, para determinado fim (em geral, de administração), com a obrigação de restituí-la ou transmiti-la a terceiro. Trata-se de negócio lícito e sério, perfeitamente válido, e que se desdobra em duas fases. Na primeira, ocorre verdadeiramente a transmissão da propriedade. Na segunda, o adquirente fiduciário se obriga a restituir o bem ao fiduciante.

Negócio simulado é o que tem aparência contrária à realidade. Embora nesse ponto haja semelhança com o negócio fiduciário, as declarações de vontade são falsas. As partes aparentam conferir direitos a pessoas diversas daquelas a quem realmente os conferem. Ou fazem declarações não verdadeiras, para fraudar a lei ou o fisco. O negócio simulado não é, portanto, válido (CC, art. 167).

5) Como é a interpretação dos negócios jurídicos?

a) Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem (art. 112). Prevalência da teoria da vontade.

b) Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração (art. 113).

c) Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam- se restritivamente (art. 114).

Benéficos ou gratuitos são os que envolvem uma liberalidade: somente um dos contratantes se obriga, enquanto o outro apenas aufere um benefício. A doação pura constitui o melhor exemplo dessa espécie. Devem ter interpretação estrita porque representam renúncia de direitos.

d) Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente (art. 423).

e) A transação interpreta-se restritivamente (art. 843).

f) A fiança não admite interpretação extensiva (art. 819).

g) A intenção das partes pode ser apurada pelo modo como vinham executando o contrato, de comum acordo.

h) Deve-se interpretar o contrato, na dúvida, da maneira menos onerosa para o devedor.

i) As cláusulas contratuais não devem ser interpretadas isoladamente, mas em conjunto com as demais.

6) Quais são os elementos do negócio jurídico?

a) Essenciais

a.1) requisitos da existência

- Manifestação da vontade, que pode ser expressa, tácita ou presumida. O silêncio pode ser interpretado como manifestação tácita quando a lei, as circunstâncias ou os usos o autorizarem (art. 111). A vontade, uma vez manifestada, obriga o contratante, segundo o princípio da obrigatoriedade dos contratos (pacta sunt servanda), ao qual se opõe o da onerosidade excessiva (art. 478).

A manifestação da vontade “subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento” (art. 110). Ocorre a reserva mental quando um dos declarantes oculta a sua verdadeira intenção. O negócio é considerado inexistente (não subsiste) se o declaratário tinha conhecimento da reserva, tudo não passando de uma farsa. Como o contrato é um acordo de vontades, não se admite a existência de contrato consigo mesmo, salvo se o permitir a lei ou o representado (art. 117).

- Finalidade negocial: intenção de criar, conservar, modificar ou extinguir direitos.

- Idoneidade do objeto: a vontade deve recair sobre objeto apto, que possibilite a realização do negócio que se tem em vista, uma vez que cada contrato tem objeto específico.

a.2) requisitos da validade

- Capacidade do agente: aptidão para intervir em negócios jurídicos como declarante ou declaratário. A incapacidade de exercício é suprida, porém, pelos meios legais: a representação e a assistência (art. 1.634, V). Não se confunde com falta de legitimação, que é a incapacidade para a prática de determinados atos.

- Objeto lícito é o que não atenta contra a lei, a moral ou os bons costumes. O objeto deve ser também possível. Quando impossível, o negócio é nulo. Impossibilidade física é a que emana de leis físicas ou naturais. Deve ser absoluta. Ocorre a impossibilidade jurídica do objeto quando o ordenamento jurídico proíbe negócios a respeito de determinado bem (art. 426). A ilicitude do objeto é mais ampla, pois abrange os contrários à moral e aos bons costumes, além de não ser impossível o cumprimento da prestação. O objeto deve ser, também, determinado ou determinável.

- Forma. Deve ser a prescrita ou não defesa em lei. Em regra, a forma é livre, a não ser nos casos em que a lei exija a forma escrita, pública ou particular (art. 107). Há três espécies de formas: livre, especial ou solene (é a exigida pela lei) e contratual (convencionada pelas partes (art. 109). A forma pode ser, também, ad solemnitatem e ad probationem tantum. A primeira, quando determinada forma é da substância do ato, indispensável, como a escritura pública na aquisição de imóvel (art. 108); a segunda, quando a forma destina-se a facilitar a prova do ato (lavratura do assento de casamento no livro do registro (art. 1.536).

b) Acidentais

São de três espécies: condição, termo e encargo. Tais elementos acidentais são introduzidos facultativamente pela vontade das partes e não são necessários à essência do negócio jurídico.

7) Explique a condição.

a) conceito

É a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto (art. 121). Só são consideradas condição, portanto, as convencionais, e não as impostas pela lei.

b) elementos

Futuridade e incerteza. As condições subordinadas a evento passado ou presente são denominadas condições impróprias.

c) classificação.

c.1) Quanto à licitude: podem ser lícitas e ilícitas (art. 122, 1ª parte).

Dispõe o art. 122 do Código Civil que são lícitas, em geral, “todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes”. A contrario sensu, serão ilícitas todas as que atentarem contra proibição expressa ou virtual do ordenamento jurídico, a moral ou os bons costumes.

c.2) Quanto à possibilidade: possíveis e impossíveis.

Estas podem ser física ou juridicamente impossíveis. Fisicamente impossíveis são as que não podem ser cumpridas por nenhum ser humano, como a de colocar toda a água dos oceanos em um pequeno copo, por exemplo. Desde que a impossibilidade física seja genérica, não restrita ao devedor, têm-se por inexistentes, quando resolutivas (CC, art. 124), isto é, serão consideradas não escritas. A mesma solução aplica-se às juridicamente impossíveis. Condição juridicamente impossível é a que esbarra em proibição expressa do ordenamento jurídico ou fere a moral ou os bons costumes. Como exemplo da primeira hipótese pode ser mencionada a condição de adotar pessoa da mesma idade ou a de realizar negócio que tenha por objeto herança de pessoa viva; e, da segunda, a condição de cometer crime ou de se prostituir.

c.3) Quanto à fonte de onde promanam

- casuais

São as que dependem do acaso, do fortuito, de fato alheio à vontade das partes. Opõem-se às potestativas. Exemplo clássico: “dar-te-ei tal quantia se chover amanhã”.

- potestativas

São as que decorrem da vontade de uma das partes

- puramente potestativa

Somente estas são consideradas ilícitas pelo art. 122 do Código Civil, que as inclui entre as condições defesas por sujeitarem todo o efeito do ato “ao puro arbítrio de uma das partes”, sem a influência de qualquer fator externo. É a cláusula si voluero (se me aprouver), muitas vezes sob a forma de “se eu quiser”, “se eu levantar o braço” e outras, que dependem de mero capricho.

- simplesmente potestativa

As simplesmente (ou meramente) potestativas são admitidas por depender não só da manifestação de vontade de uma das partes, como também de algum acontecimento ou circunstância exterior que escapa ao seu controle. Por exemplo: “dar-te-ei tal bem se fores a Roma”. Tal viagem não depende somente da vontade, mas também da obtenção de tempo e dinheiro. Tem-se entendido que a cláusula “pagarei quando puder” ou “quando possível” não constitui arbítrio condenável.

- mistas

Mistas são as condições que dependem simultaneamente da vontade de uma das partes e da vontade de um terceiro. Exemplos:  “dar-te-ei tal quantia se casares com tal pessoa” ou “se constituíres sociedade com fulano”. A eficácia da liberalidade, nesses casos, não depende somente da vontade do beneficiário, mas, também, do consentimento de terceira pessoa para o casamento ou para a constituição da sociedade.

Promíscuas são as condições no início puramente potestativas, que se convertem em simplesmente potestativas em razão de fato superveniente

c.4) Quanto ao modo de atuação:

- suspensivas

Impede que o ato produza efeitos até a realização do evento futuro e incerto. Exemplo: “dar-te-ei tal bem se lograres tal feito”. Não se terá adquirido o direito enquanto não se verificar a condição suspensiva (CC, art. 125).

- resolutivas.

É a que extingue, resolve o direito transferido pelo negócio, ocorrido o evento futuro e incerto. Por exemplo: o beneficiário da doação, depois de recebido o bem, casa-se com a pessoa que o doador proibira, tendo este conferido ao eventual casamento o caráter de condição resolutiva; ou alguém constitui uma renda em favor de outrem, enquanto este estudar.

Efeitos: as condições impossíveis invalidam os negócios jurídicos que lhes são subordinados, quando suspensivas, assim como as ilícitas, incompreensíveis e contraditórias (art. 123). Têm-se por inexistentes as condições impossíveis, quando resolutivas (art. 124).

8) Explique o termo.

a) conceito

É o momento em que começa ou se extingue a eficácia do negócio jurídico.

b) espécies

b.1) termo convencional, termo de direito, termo de graça;

Termo convencional é a cláusula contratual que subordina a eficácia do negócio a evento futuro e certo. Difere da condição, que a subordina a evento futuro e incerto. Apesar dessa distinção, pode ocorrer que o termo, embora certo e inevitável no futuro, seja incerto quanto à data de sua verificação. Exemplo: determinado bem passará a pertencer a tal pessoa a partir da morte de seu proprietário. A morte é certa, mas não se sabe quando ocorrerá (a data é incerta). Sob esse aspecto, o termo pode ser dividido em incerto, como no referido exemplo, e certo, quando se reporta a determinada data do calendário ou a determinado lapso de tempo. Termo de direito é o que decorre da lei. E termo de graça é a dilação de prazo concedida ao devedor.

b.2) termo inicial (dies a quo) e final (dies ad quem);

O termo pode ser, também, inicial ou suspensivo (dies a quo) e final ou resolutivo (dies ad quem). Se for celebrado, por exemplo, um contrato de locação no dia vinte de determinado mês para ter vigência no dia primeiro do mês seguinte, esta data será o termo inicial. Se também ficar estipulada a data em que cessará a locação, esta constituirá o termo final. O termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito (CC, art. 131). Por suspender o exercício do direito, assemelha-se à condição suspensiva, que produz também tal efeito. Diferem, no entanto, porque a condição suspensiva, além de suspender o exercício do direito, suspende também a sua aquisição. O termo não suspende a aquisição do direito, mas somente protela o seu exercício.

b.3) termo certo e incerto;

A segunda diferença já foi apontada: na condição suspensiva, o evento do qual depende a eficácia do ato é futuro e incerto, enquanto no termo é futuro e certo.

Em razão de tal semelhança, dispõe o art. 135 do Código Civil que “Ao termo inicial e final aplicam-se, no que couber, as disposições relativas à condição suspensiva e resolutiva”. Assim, o termo não obsta ao exercício dos atos destinados a conservar o direito a ele subordinado,  como o de interromper a prescrição ou de rechaçar atos de esbulho ou turbação.

b.4) termo impossível (art. 135);

Art. 135. Ao termo inicial e final aplicam-se, no que couber, as disposições relativas à condição suspensiva e resolutiva.

b.5) termo essencial e não essencial.

É essencial quando o efeito pretendido deva ocorrer em momento bem preciso, sob pena de, verificado depois, não ter mais valor (data para a entrega de vestido para uma cerimônia).

c) Prazo

É o intervalo entre o termo inicial e o final (arts. 132 a 134).

9) Explique o encargo ou modo.

a) conceito

Cláusula acessória às liberalidades, pela qual se impõe um ônus ou obrigação ao beneficiário. É admissível também em declarações unilaterais, como na promessa de recompensa.

b) efeitos

O encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito (art. 136). Sendo ilícito ou impossível, considera-se não escrito (art. 137). Difere da condição suspensiva porque esta impede a aquisição do direito. E da resolutiva, porque não conduz, por si só, à revogação do ato. O instituidor do benefício poderá ou não propor a ação revocatória, cuja sentença não terá efeito retroativo.

10 ) O que é o contrato consigo mesmo?

O art. 117 do Código Civil trata do autocontrato ou contrato consigo mesmo, considerando-o, em princípio, anulável, nestes termos: “Salvo se o permitir a lei ou o representado, é anulável o negócio jurídico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo”. Aduz o parágrafo único: “Para esse efeito, tem-se como celebrado pelo representante o negócio realizado por aquele em quem os poderes houverem sido substabelecidos”.

11) Explique o mandato em causa própria.

Como o contrato, por definição, é um acordo de vontades, não se admite a existência de contrato consigo mesmo, salvo se o permitir a lei ou o representado. O que há, na realidade, são situações que se assemelham a negócio dessa natureza, como ocorre no cumprimento de mandato em causa própria, previsto no art. 685 do Código Civil, em que o mandatário recebe poderes para alienar determinado bem, por determinado preço, a terceiros ou a si próprio. Na última hipótese aparece apenas uma pessoa ao ato da lavratura da escritura,  mas só aparentemente, porque o mandatário está ali representando o mandante. Este, quando da outorga da procuração, já fez uma declaração de vontade. Preceitua a Súmula 60 do Superior Tribunal de Justiça: “É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste”. A razão é que tal situação configura modalidade de contrato consigo mesmo.  Pela nova sistemática do Código Civil, porém, a obrigação cambial é apenas anulável.

12) Quais são as espécies de defeitos do negócio jurídico?

Vícios do consentimento: erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão.

Vício social: fraude contra credores. Tornam anulável o negócio jurídico (art. 171, II). É de 4 anos o prazo decadencial para a propositura da ação anulatória (art. 178).

13) Explique o erro (ou ignorância).

a) conceito

É a falsa ideia da realidade. No erro, o agente engana-se sozinho. Quando é induzido em erro pelo outro contratante ou por terceiro, caracteriza-se o dolo.

b) requisitos

Não é qualquer espécie de erro que torna anulável o negócio jurídico. Para tanto deve ser substancial, escusável e real.

b.1) erro substancial

É o que:

a) interessa à natureza do negócio;

b) diz respeito ao objeto principal da declaração;

c) concerne a alguma das qualidades essenciais do objeto;

d) versa sobre qualidades essenciais da pessoa;

e) sendo de direito, não implica recusa à aplicação da lei (art. 139).

b.2) erro escusável

É o erro justificável, exatamente o contrário de erro grosseiro, de erro decorrente do não emprego da diligência ordinária.

- Critérios para sua aferição

-- critério do homem médio (homo medius). Compara a conduta do agente com a da média das pessoas. Foi adotado no art. 138 do novo Código Civil;

-- critério do caso concreto: considera, em cada hipótese, as condições pessoais de quem alega o erro.

b.2) erro real

É o erro efetivo, causador de real prejuízo ao interessado.

b.3) erro acidental

É o que se opõe ao substancial e real, porque se refere a circunstâncias de somenos importância e que não acarretam efetivo prejuízo, ou seja, a qualidades secundárias do objeto ou da pessoa.

b.4) Erro obstativo ou impróprio

É o que impede ou obsta a própria formação do negócio, tal a gravidade do engano, tornando-o inexistente, como acontece no direito italiano no tocante ao erro sobre a natureza do negócio. No Brasil, porém, tal erro torna o negócio apenas anulável.

14) Explique o dolo.

a) conceito

É o induzimento malicioso de alguém à prática de um ato que lhe é prejudicial, mas proveitoso ao autor do dolo ou a terceiro.

b) espécies

b.1) Dolo principal (quando é a causa do negócio) e dolo acidental (quando, a seu despeito, o negócio seria realizado, embora por outro modo). Só o primeiro acarreta a anulabilidade.

b.2) Dolus bonus e dolus malus. O primeiro é tolerável no comércio em geral. O segundo causa a anulação do negócio.

b.3) Dolo positivo e dolo negativo (reticência ou omissão dolosa — art. 147).

b.4) Dolo unilateral e dolo bilateral (de ambas as partes). Na última hipótese, nenhuma delas pode reclamar em juízo,  porque ninguém pode valer-se da própria torpeza.

e) Dolo da outra parte ou de terceiro. O de terceiro só acarreta a anulabilidade se a outra parte, beneficiada, o conhecia. Se não, cabe apenas pedido de perdas e danos contra o autor do dolo (art. 148).

f) Dolo da parte e do representante. O do representante legal de uma das partes só obriga o representado a responder até a importância do proveito que teve. Se for do representante convencional, o representado responderá solidariamente com ele por perdas e danos, por ter escolhido mal o mandatário (art. 149).

15) Explique a coação.

a) conceito

É toda ameaça ou pressão exercida sobre um indivíduo para forçá-lo, contra a sua vontade, a praticar um ato ou realizar um negócio.

b) espécies

b.1) Absoluta, exercida mediante o emprego de força física. Inocorre qualquer manifestação da vontade e, por isso, o negócio é inexistente.

b).2 Relativa ou moral, em que o coator faz uma grave ameaça à vítima, deixando-lhe uma opção: praticar o ato exigido ou correr o risco de sofrer as consequências de ameaça que lhe foi feita. Trata-se de uma coação psicológica. É esta que torna anulável o negócio jurídico.

b.3) Da outra parte ou de terceiro. A de terceiro só acarreta a anulabilidade se a outra parte, beneficiada, a conhecia. Se não, cabe apenas pedido de perdas e danos contra o autor da coação (art. 155).

c) requisitos

c.1) Deve ser a causa determinante do negócio.

c.2) Deve ser grave, ou seja, incutir na vítima um fundado temor. Levam-se em conta as condições pessoais da vítima, no apreciar a gravidade da ameaça. Não se considera coação o simples temor reverencial (art. 153, 2a parte).

c.3) Deve ser injusta, contrária ao direito. Não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito (art. 153, 1a parte).

c.4) A ameaça deve ser de causar dano atual ou iminente.

c.5) Deve constituir ameaça de prejuízo à pessoa ou a bens da vítima, ou a pessoas de sua família. Se a coação disser respeito a pessoa não pertencente à família do paciente, o juiz, com base nas circunstâncias, decidirá se houve coação (art. 151, parágrafo único).

16) Explique o estado de perigo.

a) conceito

Configura-se quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa. Tratando- se de pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá segundo as circunstâncias (art. 156 e parágrafo único).

b) efeitos

O Código Civil considera anulável o negócio realizado em estado de perigo. Não será anulado, todavia, se a obrigação assumida não for excessivamente onerosa. Se o for, deverá o juiz, para evitar o enriquecimento sem causa, apenas reduzi-la a uma proporção razoável, anulando o excesso e não todo o negócio jurídico.

17) Explique a lesão.

a) conceito

É o prejuízo resultante da enorme desproporção

existente entre as prestações

de um contrato, no momento de sua celebração, determinada pela premente

necessidade ou inexperiência de uma

das partes (art. 157).

b) elementos

b.1) elemento objetivo: manifesta desproporção entre as prestações recíprocas;

b.2) elemento subjetivo: inexperiência ou premente necessidade.

c) espécies

c.1) usurária ou real: quando a lei exige, além da necessidade ou inexperiência do lesionado, o dolo de aproveitamento da outra parte;

c.2) lesão especial ou lesão enorme: quando a lei limita-se à exigência de obtenção de vantagem desproporcional, sem indagação da má-fé da parte beneficiada. É a espécie adotada pelo

Código Civil de 2002.

d) efeitos

O Código considera a lesão um vício do consentimento, que torna anulável o negócio (art. 178, II). Faz, porém, uma ressalva: não se decretará a anulação “se for oferecido suplemento suficiente ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito” (art. 157, § 2o).

18) Explique a fraude contra credores.

a) conceito

É vício social. Configura-se quando o devedor desfalca o seu patrimônio, a ponto de se tornar insolvente, com o intuito de prejudicar os seus credores. Caracteriza-se a insolvência quando o ativo, ou seja, o patrimônio de devedor, não é suficiente para responder pelo seu passivo.

b) hipóteses legais

b.1) Nas transmissões onerosas. Para anulá-las os credores terão de provar: o eventus damni (que a alienação reduziu o devedor à insolvência) e o consilium fraudis (a má-fé do terceiro adquirente).

b.2) Nas alienações a título gratuito (art. 158). Nesses casos os credores não precisam provar o consilium fraudis, pois a lei presume o propósito de fraude. A remissão (ou perdão) de dívida também constitui uma liberalidade, que reduz o patrimônio do devedor.

b.3) Quando o devedor já insolvente paga a credor quirografário dívida ainda não vencida (art. 162).

b.4) Quando o devedor já insolvente concede garantias de dívidas a algum credor, colocando-o em posição mais vantajosa do que os demais (art. 163).

c) Ação pauliana ou revocatória

Tem natureza desconstitutiva: anula as alienações ou concessões fraudulentas, determinando o retorno do bem ao patrimônio do devedor.

Legitimação ativa: dos credores quirografários, que já o eram ao tempo da alienação fraudulenta (art. 158). Os credores com garantia real só poderão ajuizá-la se a garantia se tornar insuficiente (art. 158, § 1o).

Legitimação passiva: do devedor insolvente e da pessoa que com ele celebrou a estipulação considerada fraudulenta, bem como dos terceiros adquirentes, que hajam procedido de má-fé (art. 161).

d) Fraude à execução

a) é incidente do processo civil, regulado pelo direito público, enquanto a fraude contra credores é regulada no direito civil;

b) pressupõe demanda em andamento, capaz de reduzir o alienante à insolvência (CPC, art. 593, II). Configura-se quando o devedor já havia sido citado. A alienação fraudulenta feita antes da citação caracteriza fraude contra credores;

c) pode ser reconhecida mediante simples petição, nos próprios autos. A fraude contra credores deve ser pronunciada em ação pauliana, não podendo ser reconhecida em embargos de terceiro (STJ, Súmula 195);

d) a má-fé do terceiro adquirente deve ser provada, para a caracterização da fraude contra credores nas alienações onerosas, bem como da fraude à execução,  conforme dispõe a Súmula 375 do STJ;

e) torna ineficaz, em face dos credores, o negócio jurídico; a fraude contra credores o torna anulável.

19) Explique a invalidade do negócio jurídico.

A expressão “invalidade” abrange a nulidade e a anulabilidade do negócio jurídico. A doutrina menciona também o negócio jurídico inexistente (quando lhe falta algum elemento estrutural, como o consentimento, p. ex.).

O negócio é nulo quando ofende preceitos de ordem pública, que interessam à sociedade (arts. 166 e 167). É anulável quando a ofensa atinge o interesse particular de pessoas que o legislador pretendeu proteger (art. 171).

20) Quais são as espécies de nulidade?

a) absoluta e relativa (anulabilidade);

b) expressa ou textual (quando a lei declara nulo determinado negócio) e virtual ou implícita (quando a lei se utiliza de expressões como “não pode”, “não se admite” etc.)

21) Quais as diferenças entre nulidade e anulabilidade?

a) A anulabilidade é decretada no interesse privado da pessoa prejudicada. A nulidade é de ordem pública e decretada no interesse da própria coletividade.

b) A anulabilidade pode ser suprida pelo juiz, a requerimento das partes (art. 168, parágrafo único), ou sanada pela confirmação (art. 172). A nulidade não pode ser sanada pela confirmação nem suprida pelo juiz.

c) A anulabilidade não pode ser pronunciada de ofício. A nulidade, ao contrário, deve ser pronunciada ex officio pelo juiz (art. 168, parágrafo único).

d) A anulabilidade só pode ser alegada pelos prejudicados, enquanto a nulidade pode ser arguida por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público (art. 168).

e) Ocorre a decadência da anulabilidade em prazos mais ou menos curtos. A nulidade nunca prescreve (art. 169).

f) O negócio anulável produz efeitos até o momento em que é decretada a sua invalidade. O efeito é, pois, ex nunc (natureza desconstitutiva). O pronunciamento judicial de nulidade produz efeitos ex tunc, isto é, desde o momento da emissão da vontade (natureza declaratória).

22) Disposições especiais

a) A invalidade do instrumento não induz a do negócio jurídico sempre que este puder provar-se por outro meio (art. 183).

b) A invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida, se esta for separável (art. 184).

c) Se o negócio jurídico for nulo, mas contiver os requisitos de outro, poderá o juiz fazer a sua conversão, sem decretar a nulidade (art. 170).

23) Explique a simulação.

a) conceito

É uma declaração enganosa da vontade, visando aparentar negócio diverso do efetivamente desejado.

b) espécies

b.1) absoluta: as partes não realizam nenhum negócio. Apenas fingem, para criar uma aparência de realidade;

b.2) relativa: as partes procuram ocultar o negócio verdadeiro, prejudicial a terceiro ou realizado em fraude à lei, dando-lhe aparência diversa. Compõe-se de dois negócios: o simulado, aparente, e o dissimulado, oculto, mas verdadeiramente desejado.

c) efeitos

Acarreta a nulidade do negócio simulado. Se relativa, subsistirá o negócio dissimulado, se válido for na substância e na forma (art. 167).

24) Qual o conceito de ato ilícito?

Ato ilícito é o praticado com infração ao dever legal de não lesar a outrem. Tal dever é imposto a todos nos arts. 186 e 927 do Código Civil. Também o comete aquele que pratica abuso de direito (art. 187).

25) Explique a responsabilidade contratual e extracontratual

O inadimplemento contratual acarreta a responsabilidade de indenizar as perdas e danos (art. 389). Quando a responsabilidade deriva de infração ao dever legal (art. 927), diz-se que ela é extracontratual ou aquiliana.

Nas duas a consequência é a mesma: obrigação de ressarcir o prejuízo causado. Na contratual, o inadimplemento se presume culposo. Na segunda, a culpa deve ser provada.

26) Explique a responsabilidade penal e responsabilidade civil.

Na penal, o agente infringe uma norma penal, de direito público. Na civil, o interesse diretamente lesado é o privado. A primeira é pessoal: responde o réu com a privação de liberdade. A responsabilidade civil é patrimonial: é o patrimônio do devedor que responde por suas obrigações.

27) Qual a diferença entre responsabilidade subjetiva e responsabilidade objetiva?

Diz-se ser subjetiva a responsabilidade quando se esteia na ideia de culpa. A prova da culpa passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável.

A teoria objetiva se funda no risco. Prescinde da culpa e se satisfaz apenas com o dano e o nexo de causalidade.

O Código Civil filiou-se, como regra, à teoria subjetiva, sem prejuízo da adoção da responsabilidade objetiva em vários dispositivos esparsos (arts. 927, parágrafo único, 933 etc.).

28) Explique a responsabilidade dos privados de discernimento

Sendo o privado de discernimento um inimputável, não é ele responsável civilmente. A responsabilidade é atribuída ao seu representante legal (curador, tutor, genitor). Se este, todavia, não dispuser de meios suficientes, responde o próprio incapaz. A indenização, que deverá ser equitativa, não terá lugar se privá-lo do necessário (art. 928, caput, e parágrafo único). Nesse caso, a vítima ficará irressarcida.

29) Quais são os pressupostos da responsabilidade extracontratual?

a) ação ou omissão

- ato próprio;

- ato de terceiro que esteja sobre a guarda do agente;

- fato da coisa e do animal que lhe pertença. (a culpa do dono é presumida - responsabilidade objetiva imprópria).

b) culpa

- dolo: é a violação deliberada, intencional, do dever jurídico.

- culpa em sentido estrito

- imprudência, negligência e imperícia;

- grave (imprópria ao comum dos homens e a modalidade que mais se avizinha do dolo), leve (falta evitável com atenção ordinária) e levíssima (falta só evitável com atenção extraordinária ou com especial habilidade).

c) relação de causalidade

É o nexo causal ou etiológico entre a ação ou omissão do agente e o dano verificado. Vem expressa no verbo “causar” empregado no art. 186. Sem ela não existe a obrigação de indenizar.

d) dano

É pressuposto inafastável, sem o qual ninguém pode ser responsabilizado civilmente.  Pode ser patrimonial (material) ou extrapatrimonial (moral).

30 Quais são os excludentes de ilicitude?

a) Legítima defesa: quando real e praticada contra o próprio agressor (art. 188, I). Se, por erro de pontaria, terceira pessoa foi atingida, o agente deve reparar o dano, mas terá ação regressiva contra o agressor (art. 930). A legítima defesa putativa também não exime o réu de indenizar o dano, pois somente exclui a culpabilidade e não a antijuridicidade do ato.

b) Exercício regular de um direito (art. 188, I). Mas o abuso de direito é considerado ato ilícito (art. 187).

c) Estado de necessidade (art. 160, II). A deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, não constituem atos ilícitos. Nem por isso quem os pratica fica liberado de reparar o prejuízo que causou. Mas terá ação regressiva contra quem criou a situação de perigo (arts. 929 e 930).

31) Explique a prescrição.

a) espécies

a.1) aquisitiva (usucapião);

a.2) extintiva.

Para Clóvis Beviláqua, prescrição extintiva “é a perda da ação atribuída a um direito, e de toda a sua capacidade defensiva,  em consequência do não uso dela, durante determinado espaço de tempo”.

32) Quais são os requisitos?

a) violação do direito;

b) inércia do titular;

c) decurso do tempo fixado em lei.

33) Quais são as pretensões imprescritíveis?

a) as que protegem os direitos da personalidade, como o direito à vida, à honra, à liberdade, à integridade física ou moral (v. n. 8, retro);

b) as que se prendem ao estado das pessoas (estado de filiação, qualidade de cidadania, condição conjugal). Não prescrevem, assim, as ações de separação judicial, de interdição, de investigação de paternidade etc.;

c) as de exercício facultativo (ou potestativo), em que não existe direito violado, como as destinadas a extinguir o condomínio (ação de divisão ou de venda da coisa comum), a de pedir meação no muro vizinho etc.;

d) as referentes a bens públicos de qualquer natureza, que são imprescritíveis;

e) as que protegem o direito de propriedade, que é perpétuo (reivindicatória);

f) as pretensões de reaver bens confiados à guarda de outrem, a título de depósito, penhor ou mandato.

34) O que é preclusão, perempção e decadência?

a) Preclusão. É de ordem processual. Consiste na perda de uma faculdade processual, por não ter sido exercida no momento próprio.

b) Perempção. Também é de natureza processual. Consiste na perda do direito de ação pelo autor contumaz, que deu causa a três arquivamentos sucessivos (CPC, art. 268, parágrafo único). Não extingue o direito material nem a pretensão, que passam a ser oponíveis somente como defesa.

c) Decadência. Atinge diretamente o direito e, por via oblíqua, extingue a ação (é o próprio direito que perece). A prescrição extingue a pretensão (art. 189).

35) Explique a decadência

a) conceito

É a perda do direito potestativo pela inércia do seu titular no período determinado em lei.

b) distinção entre prescrição e decadência

O Código de 2002 optou por uma fórmula segura: são prescricionais somente os prazos discriminados na Parte Geral, nos arts. 205 (regra geral) e 206 (regras especiais), sendo decadenciais todos os demais, estabelecidos como complemento de cada artigo que rege a matéria. Para evitar discussões sobre se a ação prescreve, ou não, o Código adotou a tese da prescrição da pretensão.

c) disposições legais

Decadência legal: deve o juiz conhecê-la de ofício (art. 210).

Decadência convencional: a parte a quem aproveita pode alegá-la em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a alegação (art. 211).

Não se aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição, salvo estipulação em contrário (art. 207).

Aplica-se à decadência o disposto nos arts. 195 e 198, I.

Art. 195. Os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra os seus assistentes ou representantes legais, que derem causa à prescrição, ou não a alegarem oportunamente.

Art. 198. Também não corre a prescrição:

I - contra os incapazes de que trata o art. 3o;

                Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I - os menores de dezesseis anos;

               

II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;

III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

É nula a renúncia à decadência fixada em lei (art. 209).

Art. 209. É nula a renúncia à decadência fixada em lei.

36) Disposições legais sobre a prescrição

Dois são os requisitos para a validade da renúncia da prescrição:

a) que esta já esteja consumada; b) que não prejudique terceiro (art. 191).

Os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes (art. 192).

A prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem aproveita (art. 193), devendo ser declarada de ofício pelo juiz (CPC, art. 219, § 5o).

Os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra os seus assistentes ou representantes que derem causa à prescrição ou não a alegarem oportunamente (art. 195).

A prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu sucessor (art. 196).

37) Quais são as causas que que impedem ou suspendem a prescrição?

Arts. 197, 198, 199 e 200 do Código Civil.

Art. 197. Não corre a prescrição:

I - entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal;

II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;

III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela.

Art. 198. Também não corre a prescrição:

I - contra os incapazes de que trata o art. 3o;

II - contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios;

III - contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra.

Art. 199. Não corre igualmente a prescrição:

I - pendendo condição suspensiva;

II - não estando vencido o prazo;

III - pendendo ação de evicção.

Art. 200. Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva.

38) Quais são as causas que interrompem a prescrição?

Art. 202 e seus incisos. Ressalte-se que outras causas de interrupção da prescrição são previstas em leis especiais.

Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:

I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;

II - por protesto, nas condições do inciso antecedente;

III - por protesto cambial;

IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores;

V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor.

Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.

39) Qual o conceito de prova?

É o meio empregado para demonstrar a existência do ato ou negócio jurídico.

40) Quais são seus requisitos?

Deve ser admissível (não proibida por lei), pertinente (adequada à demonstração dos fatos em questão) e concludente (esclarecedora dos fatos controvertidos).

41) Quais são seus princípios?

Não basta alegar: é preciso provar, pois allegare nihil ET allegatum non probare paria sunt (nada alegar e alegar e não provar querem dizer a mesma coisa).

O que se prova é o fato alegado, não o direito a aplicar, pois é atribuição do juiz conhecer e aplicar o direito (iura novit curia).

O ônus da prova incumbe a quem alega o fato e não a quem o contesta.

Os fatos notórios independem de prova.

42) Quais são os meios de prova?

a) confissão: Ocorre quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário

- judicial e extrajudicial:

- espontânea e provocada;

- expressa e presumida (ficta) pela revelia.

Pode ser judicial (em juízo) ou extrajudicial (fora do processo), espontânea ou provocada, expressa ou presumida (ou ficta) pela revelia (CPC, arts. 302 e 319). Tem, como elementos essenciais, a capacidade da parte, a declaração de vontade e o objeto possível. Não é válida, assim, a confissão se provém de quem não é capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados (CC, art. 213). Se feita a confissão por um representante, somente é eficaz nos limites em que este pode vincular o representado (art. 213, parágrafo único). Nas ações que versarem sobre bens imóveis, a confissão de um cônjuge não valerá sem a do outro (CPC, art. 350,  parágrafo único). Não vale, também, a confissão relativa a direitos indisponíveis (CPC, art. 351). A confissão é irrevogável, mas pode ser anulada se decorreu de erro de fato ou de coação (CC, art. 214).

b) documento

- público;

Públicos são os elaborados por autoridade pública, no exercício de suas funções, como as certidões, traslados etc. Particulares quando elaborados por particulares. Uma carta, um telegrama, por exemplo, podem constituir importante elemento de prova. Documentos não se confundem com instrumentos públicos ou particulares. Estes são espécies e aqueles são o gênero. O instrumento é criado com a finalidade precípua de servir de prova, como a escritura pública, ou a letra de câmbio. Os instrumentos públicos são feitos perante o oficial público, observando-se os requisitos do art. 215 do Código Civil. Têm, pois, fidedignidade, inerente à fé pública do notário. Por essa razão, não se exige a subscrição por testemunhas instrumentárias. Não se admite, com efeito, provar com testemunhas contra ou além do instrumento público.

- particular.

Os instrumentos particulares são realizados somente com a assinatura dos próprios interessados. Dispõe o art. 221 do Código Civil que o “instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na livre disposição e administração de seus bens, prova as obrigações convencionais de qualquer valor; mas os seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no registro público” (grifo nosso). Mesmo sem testemunhas o documento particular vale entre as próprias partes, por força do art. 219 do mesmo diploma, que prescreve: “As declarações constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relação aos signatários”.

c) testemunhas

- instrumentárias;

- judiciárias.

Podem ser instrumentárias ou judiciárias. Estas são as que prestam depoimento em juízo. Aquelas são as que assinam o instrumento. A prova testemunhal é menos segura que a documental. Por essa razão, não se admite, salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo vigente no País ao tempo em que foram celebrados. Qualquer que seja o valor do negócio jurídico, a prova testemunhal é admissível como subsidiária ou complementar da prova por escrito (CC, art. 227 e parágrafo único). Algumas pessoas, no entanto, não podem ser admitidas como testemunhas. O art. 228 menciona os menores de dezesseis anos; aqueles que, por enfermidade ou retardamento mental, não tiverem discernimento para a prática dos atos da vida civil; os cegos e surdos, quando a ciência do fato que se quer provar dependa dos sentidos que lhes faltam; o interessado no litígio, o amigo íntimo ou o inimigo capital das partes; e os cônjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, até o terceiro grau de alguma das partes, por consanguinidade, ou afinidade. No entanto, para a prova de fatos que só elas conheçam, pode o juiz admitir o depoimento das referidas pessoas (art. 228, parágrafo único). O Código de Processo Civil, no art. 405, relaciona os incapazes para testemunhar, os impedidos e os suspeitos. E o art. 229 do Código Civil dispõe que ninguém pode ser obrigado a depor sobre fato: a) a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar segredo; b) a que não possa responder sem desonra própria, de seu cônjuge, parente em grau sucessível, ou amigo íntimo; c) que o exponha, ou às pessoas referidas na letra antecedente, a perigo de vida, de demanda, ou de dano patrimonial imediato.

d) presunção

- legal (juris) e comum (hominis);

- absoluta (juris et de jure) e relativa (júris tantum).

É a ilação que se extrai de um fato conhecido para se chegar a um desconhecido. Não se confunde com indício, que é meio de se chegar a uma presunção. Exemplo de presunção: como é conhecido o fato de que o credor só entrega o título ao devedor por ocasião do pagamento, a sua posse pelo devedor conduz à presunção de haver sido pago. As presunções podem ser legais (juris) ou comuns (hominis). Legais são as que decorrem da lei, como a que recai sobre o marido, que a lei presume ser pai do filho nascido de sua mulher, na constância do casamento. Comuns ou hominis são as que se baseiam no que ordinariamente acontece, na experiência da vida. Presume-se, por exemplo, embora não de forma absoluta, que as dívidas do marido são contraídas em benefício da família. “As presunções, que não as legais, não se admitem nos casos em que a lei exclui a prova testemunhal” (CC, art. 230). As presunções legais dividem-se em absolutas (juris et de jure) e relativas (juris tantum). Absolutas são as que não admitem prova em contrário. A presunção de verdade atribuída pela lei a certos fatos é, nesses casos, indiscutível. Exemplo: a de que são fraudatórias dos direitos dos outros credores as garantias de dívidas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor (CC, art. 163). Relativas ou juris tantum são as que admitem prova em contrário. Por exemplo, a presunção de paternidade atribuída ao marido, em relação ao filho de sua mulher nascido na constância do casamento, pode ser elidida por meio da ação negatória de paternidade (CC, art. 1.601).

e) perícia

- exame;

- vistoria.

O Código de Processo Civil denomina “prova pericial” o exame e a vistoria (art. 420). Exame é a apreciação de alguma coisa, por peritos, para auxiliar o juiz a formar a sua convicção. Exemplos: exame grafotécnico, exame hematológico nas ações de investigação de paternidade etc. Vistoria é também perícia, restrita porém à inspeção ocular. É diligência frequente nas ações imobiliárias, como possessórias e demarcatórias. A vistoria destinada a perpetuar a memória de certos fatos transitórios, antes que desapareçam, é denominada ad perpetuam rei memoriam, regulada atualmente no capítulo do Código de Processo Civil que trata da “produção antecipada de provas” (arts. 846 a 851).

O referido diploma também considera prova pericial a avaliação. O arbitramento é forma de avaliação. É o exame pericial destinado a apurar o valor de determinado bem, comum nas desapropriações e ações de indenização.