Direito Administrativo III - Parte 2/2

1) Explique a agência reguladora.

É utilizada nos EUA há muitos anos. Lá, tudo é agência.

O Brasil “copiou” dos EUA.

É autarquia em regime especial que tem por finalidade regular e fiscalizar concessões, permissões e autorizações de serviços públicos.

É apenas uma nomenclatura, pois a natureza jurídica é de autarquia (pessoa jurídica de direito público). Decreto-lei 200/67.

O regime especial é um conjunto de características que dão a esta autarquia um diferencial a mais (um “plus”).

Características:

a) competência para “quase” legislar: tendo em vista que ela detém competência para regular e fiscalizar determinado setor, cria-se lei específicas. Consta na lei criadora de cada agência reguladora a atribuição de regular (normatizar) mediante ato administrativos, que obrigam o setor.

Discutir o princípio da legalidade. Será que as agências reguladoras têm competência para legislar?

Na CF aparecem agências de petróleo e de comunicação. São constitucionais. E as demais?

b) objetivo em ser um órgão técnico, livre de ingerências políticas. Todo cargo de direção na Administração Pública é passível de exoneração (?).

Nas agências reguladoras, os cargos de direção são com mandatos fixos e não coincidentes entre si. Ex: presidente (3 anos), diretor administrativo (2 anos), diretor financeiro (4 anos). Para não haver ingerência política.

São nomeados pelo chefe do executivo e sabatinados pelo Senado.

Quando o titular desse cargo de direção sai da agência reguladora, ele entra em quarentena, ou seja, estará proibido de trabalhar em qualquer empresa que regulou.

c) essa é a grande característica. As decisões emanadas da agência reguladora em matéria de sua competência e última instância são incontestáveis administrativamente.

Alexandre Mazza:

As agências reguladoras são autarquias com regime especial, possuindo todas as características jurídicas das autarquias comuns mas delas se diferenciando pela presença de duas peculiaridades em seu regime jurídico:

a) dirigentes estáveis: ao contrário das autarquias comuns, em que os dirigentes ocupam cargos em comissão exoneráveis livremente pelo Poder Executivo, nas agências reguladoras os dirigentes são protegidos contra o desligamento imotivado.

b) mandatos fixos: diferentemente do que ocorre com as demais autarquias, nas agências reguladoras os dirigentes permanecem na função por prazo determinado sendo desligados automaticamente após o encerramento do mandato.

2) Explique a agência executiva.

É entidade jurídica preexistente que após o atendimento de dois pré-requisitos recebe essa denominação mediante decreto do presidente da república.

Não passa de uma mera denominação. De uma mera qualificação.

De fato, ela será uma fundação ou uma autarquia que pretende receber uma denominação de agência executiva.

Deve atender a dois pré-requisitos:

a) elaboração de um plano institucional de metas;

b) celebração de contrato de gestão com o Ministério com o qual a entidade se vincule.

O decreto não passa de um mero ato administrativo. Nesse sentido, pode ser revogado a qualquer tempo.

O objetivo é dar uma autonomia, uma maior liberdade administrativa e financeira.

O que dá uma maior autonomia administrativa às agências executivas é o contrato de gestão.

Contrato é para interesses divergentes (não convergentes). Convênio é para interesses convergentes.

A autarquia deve celebrar um contrato de gestão com o Ministério dos Transportes.

O Imetro é uma agência executiva.

Damásio:

Trata-se de atributo conferido a certas autarquias e fundações por iniciativa da Administração Direta, visando atingir certas metas em troca de uma maior autonomia gerencial, orçamentária e financeira por meio de um contrato de gestão. Não se cria uma nova figura, são apenas prerrogativas dadas a autarquias e fundações temporariamente. O instrumento para conferir essas prerrogativas é o contrato de gestão, que está previsto em lei.

A diferença entre agência reguladora e agência executiva é que a primeira tem personalidade jurídica de Direito Público, sendo autarquia em regime especial, e a segunda configura um rótulo dado a autarquias e fundações, que amplia sua autonomia gerencial, orçamentária e financeira.

- Contrato de Gestão

É um contrato administrativo celebrado entre a Administração Direta e a Indireta, visando o cumprimento de certas metas em troca de uma maior autonomia gerencial, orçamentária e financeira (art. 37, § 8.º, da CF/88).

Conteúdo do contrato de gestão:

·  metas que devem ser atingidas;

·  prazos em que as metas serão atingidas;

·  instrumentos de controle (exercido pela Administração Direta);

·  penalidades a serem aplicadas;

·  termos da ampliação da autonomia gerencial, orçamentária e financeira.

3) Explique a Organização Social.

É pessoa jurídica de direito privado constituída por particulares sem fins lucrativos objetivando a execução de serviços não exclusivos do Estado mediante incentivo e fiscalização do Poder Público após a celebração do contrato de gestão.

Ela não integra a Administração Pública, nem direta, nem indireta.

Está no terceiro setor.

Objetivo: prestação de serviços não exclusivos do Estado, ex: educação, saúde...

Ela recebe um incentivo do Poder Público. Verbas públicas.

O pagamento se rege pela Lei 4320/64. Devem ter dois elementos para o Poder Público pagar:

a) elemento econômico: previsão orçamentária;

b) elemento financeiro: dinheiro, do Tesouro;

Dotação orçamentária: é um crédito orçamentário, aprovado pelo Poder Legislativo (Congresso Nacional do Brasil) por intermédio da Lei Orçamentária Anual (LOA), ao Poder Executivo que autorizam este a realizar as despesas públicas. Ou seja, verba consignada no orçamento para fazer face às ordens do serviço público.

Incentivos:

- verba pública;

- uso de bem público da União mediante a celebração de Termo de Permissão de Uso.

- utilização de servidores com ônus para a origem; ou seja, a União paga o servidor que trabalha na Entidade Privada.

Qual o critério para se formar uma Organização Social?

R: Nenhum.

Damásio

Podem ser definidas como pessoa jurídica de Direito Privado, criada por particulares, sem fins lucrativos, que recebem esse rótulo para o desempenho de serviços públicos não exclusivos do Estado. Esses serviços públicos são definidos pela Lei n. 9.637/98: saúde, ensino, meio ambiente, cultura e pesquisa científica.

Essas organizações sociais não integram a administração do Estado, mas estabelecem parcerias com ele para exercer os serviços públicos; estão ao lado dele (entes paraestatais). Essa parceria entre as organizações sociais e o Estado será firmada por meio de um contrato de gestão. A CF/88 dispõe sobre um contrato de gestão no seu art. 37, § 8.º Esse contrato de gestão disposto no art.  37 da CF/88, entretanto, não é o mesmo contrato de gestão disposto na Lei n.  9.637/98. A denominação é a mesma, mas as situações são diferentes. O contrato de gestão deverá prever:

·  os serviços públicos que serão exercidos por essas organizações sociais;

·  o prazo que elas têm para executar esses serviços;

·  os instrumentos de fiscalização;

·  as penalidades em caso de descumprimento.

As organizações sociais podem ser contratadas sem licitação (art. 24, XXIV, da Lei n. 8.666/93) e recebem verbas ou dotações orçamentárias (verbas, pessoal e bens públicos).

4) Explique a Organização Civil de Interesse Público - Oscip.

É pessoa jurídica de direito privado constituída por particulares, sem fins lucrativos, com o objetivo de prestar serviços não exclusivos do Estado mediante incentivo e controle do Poder Público, após a celebração de Termo de Parceria.

Há uma diferença no incentivo:

- apenas à verba pública;

A PJ que se deseja tornar uma OSCIP deve ter pelo menos 1 ano de atividade.

Mais informações:

Organização da Sociedade Civil de Interesse Público ou OSCIP é um título fornecido pelo Ministério da Justiça do Brasil, cuja finalidade é facilitar o aparecimento de parcerias e convênios com todos os níveis de governo e órgãos públicos (federal, estadual e municipal) e permite que doações realizadas por empresas possam ser descontadas no imposto de renda. OSCIPs são ONGs criadas por iniciativa privada, que obtêm um certificado emitido pelo poder público federal ao comprovar o cumprimento de certos requisitos, especialmente aqueles derivados de normas de transparência administrativas. Em contrapartida, podem celebrar com o poder público os chamados termos de parceria, que são uma alternativa interessante aos convênios para ter maior agilidade e razoabilidade em prestar contas.

Uma ONG (organização não governamental) essencialmente é uma OSCIP, no sentido representativo da sociedade, mas OSCIP trata de uma qualificação dada pelo Ministério da Justiça no Brasil.

A lei que regula as OSCIPs é a nº 9.790, de 23 março de 1999. Esta lei traz a possibilidade das pessoas jurídicas (grupos de pessoas ou profissionais) de direito privado sem fins lucrativos serem qualificadas, pelo Poder Público, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público — OSCIPs e poderem com ele relacionar-se por meio de parceria, desde que os seus objetivos sociais e as normas estatutárias atendam os requisitos da lei.

Um grupo recebe a qualificação de OSCIP depois que o estatuto da instituição que se pretende formar tenha sido analisado e aprovado pelo Ministério da Justiça. Para tanto é necessário que o estatuto atenda a certos pré-requisitos que estão descritos nos artigos 1º, 2º, 3º e 4º da Lei nº 9.790/1999.

Pode-se dizer que as OSCIPs são o reconhecimento oficial e legal mais próximo do que modernamente se entende por ONG, especialmente porque são marcadas por uma extrema transparência administrativa. Contudo, ser uma OSCIP é uma opção institucional, não uma obrigação.

Em geral, o poder público sente-se muito à vontade para se relacionar com esse tipo de instituição, porque divide com a sociedade civil o encargo de fiscalizar o fluxo de recursos públicos em parcerias. A OSCIP é uma organização da sociedade civil que, em parceria com o poder público, utilizará também recursos públicos para suas finalidades, dividindo dessa forma o encargo administrativo e de prestação de contas.

4-A) Explique os Serviços Sociais Autônomos.

São todos aqueles instituídos por lei e que contêm uma personalidade de Direito Privado. Não possuem finalidade lucrativa e têm por único objetivo prestar assistência a certas categorias profissionais. Não integram a Administração Pública, mas estabelecem parceria com o Estado. Não exercem serviço público, mas sim serviços de interesse público, portanto, a parceria se deve ao interesse da Administração Pública em incentivar o desenvolvimento dessas atividades.

Os serviços sociais autônomos têm como fonte de renda dotações orçamentárias e contribuições parafiscais cobradas dos empregadores. Como exemplos de serviços sociais autônomos temos o SENAI, o SESC e o SENAC.

5) Qual o conceito de desapropriação?

A desapropriação ou expropriação é meio de intervenção estatal na propriedade particular.

Desapropriação é o procedimento administrativo por meio do qual alguém é compulsoriamente despojado de uma propriedade pelo Poder Público, que a adquire para si – por razões de necessidade pública, utilidade pública, interesse social ou por descumprimento da função social –, mediante indenização. O procedimento administrativo da desapropriação realiza-se em duas fases: a primeira, de natureza declaratória; a segunda, de caráter executório.

Em regra, é um instituto bom.

É um procedimento administrativo que tem por objetivo transferir a propriedade de outrem para o patrimônio público em razão de utilidade pública ou interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, salvo as exceções previstas em lei.

É a maior expressão concreta do Princípio da Supremacia do Interesse Público em face do particular.

É ato ablatório de direito, ou seja, é o mais poderoso ato editado pela Administração.

Toda desapropriação tem duas fases: declaratória e executória.

6) Explique a fase declaratória.

- sempre administrativa;

- implica na publicação do Decreto de Desapropriação nos termos do Decreto-Lei no. 3365/41 (conhecido como Lei Geral das Desapropriações);

- se for declara por lei, é ato do legislativo. O legislativo não pode executar a desapropriação. A execução sempre será atribuída a um terceiro (Poder Executivo, Sociedade de Economia Mista, Empresa Pública, Concessionária ou Permissionária de Serviços Públicos...)

- o decreto é mais corriqueiro;

- publicação do decreto de desapropriação no Diário Oficial (descrição do bem, finalidade da desapropriação, dotação...;

- tem que ter contraditório e ampla defesa no processo de desapropriação?

Na opinião do professor não, pois a natureza do processo de desapropriação não é de natureza auto-executória.

7) Quais são os efeitos jurídicos do decreto de desapropriação?

a) submete o bem à força expropriatória do Estado

Criou-se para o particular uma obrigação, qual seja, submeter a todas as operações materiais e jurídicas necessárias à final desapropriação.

É ato imperativo que contém o Poder Extroverso do Estado.

b) dá-se início à contagem do prazo de caducidade.

O decreto-lei estabelece um prazo para a desapropriação ser executada. Prazo decadencial. O prazo é de 5 anos para as desapropriações por utilidade pública e 2 anos para interesse social.

Se o prazo acabar, a Administração poderá renovar/republicar o decreto, apenas para utilidade pública. Para interesse social não há essa renovação/republicação.

Entre e data da decadência e a data da renovação deve ter decorrido, no mínimo, um ano.

c) fixa o estado do bem

Está diretamente ligado ao pagamento da indenização, principalmente em relação às eventuais benfeitorias.

As benfeitorias absolutamente necessárias sempre serão pagas. As benfeitorias úteis poderão ser pagas desde que previamente autorizadas. As benfeitorias voluptuárias nunca serão pagas.

O particular não deve “mexer” na propriedade, para não alterar o valor da indenização.

d) concede à Administração o direito de penetrar o bem para realizar medições

Se o particular não autorizar a penetração da Administração no bem imóvel, ela não entra, nem com força policial. A Administração precisará de autorização judicial.

Se a Administração causar danos ao imóvel, responderá pelos prejuízos causados.

8) Explique a fase executória.

- administrativa ou judicial;

Começa no momento que a Administração arbitra o valor da indenização.

Quando o particular concordar com o valor da indenização, é lavrada a escritura e levada a registro. É a desapropriação administrativa. É como se fosse uma compra e venda. Mas é lavrada uma escritura pública de desapropriação. Não pode haver a retrocessão.

Quando expropriante e expropriado chegam a um acordo sobre o valor da desapropriação, basta que esse acordo seja reduzido a termo para que se efetive a transferência do bem expropriado; se for imóvel, exige-se escritura no registro imobiliário competente

E se o particular não concordar com o valor da indenização?

O Poder Público propõe a ação de desapropriação.

Por que vai para o Judiciário?

Porque a desapropriação é ato unilateral administrativo desprovido de auto-executariedade.

O que se discute no processo, principalmente, é o valor da indenização. Para discutir a ilegalidade de todo o processo de desapropriação não pode ser nessa ação, mas em ação própria (ex: Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Ordinária...)

Obs: desapropriação indireta é esbulho possessório.

9) Explique como deve ser a indenização.

a) justa: é o valor de mercado, não é o valor venal. Se for um estabelecimento comercial, indeniza-se também o fundo de comércio.

É valor de mercado + danos emergentes + lucros cessantes + juros moratórios + juros compensatórios (só na hipótese de imissão provisória na posse) + honorários advocatícios + correção monetária + custos de mobilização e desmobilização.

b) prévia: é aqui que está o maior problema. É mediante a expedição de precatórios. A indenização será consumada após o pagamento do último precatório. Após o pagamento a sentença (ou escritura) é levada ao Registro de Imóveis.

A indenização constitui direito de ordem pública.

A indenização deve ser justa, prévia e em dinheiro (arts. 5.º, inc. XXIV, e 182, § 3.º, ambos da CF), exceto para as hipóteses de imóveis rurais sujeitos à Reforma Agrária (art. 184 da CF), quando, então, se admite indenização em título da dívida agrária. Não haverá, contudo, indenização se a desapropriação for de glebas em que se cultivem ilegalmente plantas psicotrópicas (art. 243 da CF) uma vez que, apesar de denominada pelo texto constitucional como expropriação, tem natureza jurídica de confisco.

10)  O que é a declaração de urgência? Explique a imissão provisória.

A Administração pública pode pedir urgência para utilizar o imóvel. A alegação de urgência pode acontecer em qualquer momento. Pode constar explicitamente no decreto de desapropriação.

A declaração de urgência deve ser exaustivamente motivada.

O Poder Público, após a declaração de urgência, tem 120 dias para a imissão provisória na posse, sob pena de não o fazendo decair desse direito que não poderá ser renovado.

Quando o Poder Público requerer a imissão provisória na posse deverá fazer um depósito judicial para que o particular não saia da propriedade sem dinheiro. O juiz nomeará um perito para averiguar o valor do imóvel. O particular poderá levantar até 80% do valor depositado judicialmente. Mas para isso deverá atender dois requisitos: a) prova da propriedade, e; b) prova da quitação tributária.

A alegação de urgência, que não poderá ser renovada, obrigará o expropriante a requerer a imissão provisória dentro do prazo improrrogável de cento e vinte dias.

De acordo com o art. 15, § 4º, do Decreto-Lei n. 3.365/41, com redação dada pela Lei n. 11.977/2009, a imissão provisória na posse será registrada no registro de imóveis competente.

Convém esclarecer que a imissão provisória pode ser requerida em qualquer modalidade expropriatória, isto é, nas desapropriações fundadas na necessidade pública, utilidade pública e interesse social.

11) Explique a sentença de ação expropriatória.

Na sentença da ação expropriatória, o juiz, baseado em laudos periciais, fixa o valor da justa indenização que poderá ser levantada pelo expropriado, consumando a incorporação do bem ao patrimônio público. As dívidas fiscais serão deduzidas dos valores depositados, quando inscritas e ajuizadas (art. 32, § 1º, do Decreto-Lei n. 3.365/41).

Da sentença que fixar o preço da indenização caberá apelação com efeito simplesmente devolutivo, quando interposta pelo expropriado, e com ambos os efeitos, quando o for pelo expropriante (art. 28 do Decreto-Lei n. 3.365/41).

A sentença expropriatória produz dois efeitos principais: a) permite a imissão definitiva do Poder Expropriante na posse do bem; b) constitui título capaz de viabilizar o registro da transferência de propriedade no cartório competente.

12) Explique as hipóteses de outras indenizações.

a) desapropriação confisco (art. 243 da CF)

- não há indenização, é confisco. O particular estava cometendo ilicitude (ex: plantação de maconha).

O imóvel desapropriado será usado para reforma agrária.

No Direito Constitucional, é a chamado de hipótese de expropriação.

b) desapropriação para fins de reforma agrária (art. 184 da CF)

- a indenização será em títulos da dívida agrária resgatáveis em até 20 anos a partir do 2º ano da sua emissão.

c) desapropriação para fins de política urbana (art. 182 da CF)

- o pagamento é em dinheiro, salvo a hipótese do art. 182, § 4º da CF, que o pagamento será em títulos da dívida pública resgatáveis em 10 anos;

- é também conhecida como desapropriação sanção.

- hipóteses de solo urbano

Fundamental destacar que o Município somente poderá efetivar a desapropriação urbanística sancionatória após três providências sucessivas e infrutíferas na tentativa de forçar o uso adequado do imóvel:

1ª) exigência de promoção do adequado aproveitamento;

2ª) ordem de parcelamento, utilização ou edificação compulsória;

3ª) cobrança do Imposto Predial e Territorial Urbano progressivo no tempo durante cinco anos, observada a alíquota máxima de 15% (art. 7º, § 1º, do Estatuto da Cidade).

13) Quais bens podem ser desapropriados?

A desapropriação não se restringe apenas a bens imóveis, mas a quase tudo.

Os direitos de natureza personalíssima não podem ser desapropriados (ex: nome, direitos autorais...)

Bem de família pode ser desapropriado.

Espaço aéreo e subsolo podem ser desaproriados.

O bem público pode ser desapropriado (ex: escola, museu público...). Desde que observada a seguinte regra: União desapropria Estado e Município. Estado desapropria Município. Município não desapropria nenhum bem público.

Anotações:

Não há dúvida de que a desapropriação quase sempre é realizada sobre bens imóveis. Entretanto, a força expropriante do Estado pode recair sobre qualquer tipo de bem ou direito. É a conclusão que se extrai da norma contida no art. 2º do Decreto-Lei n. 3.365/41: “Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser desapropriados pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios”.

Na longa lista dos bens e direitos suscetíveis à desapropriação, merecem destaque:

a) bens imóveis: são indiscutivelmente os que, com mais frequência, se sujeitam à força expropriante. Exemplo: desapropriação de uma casa para instalação de asilo municipal;

b) móveis: não tão comum quanto a desapropriação imobiliária, a expropriação de bens móveis tem como exemplo a desapropriação de um quadro famoso a ser exposto em museu público;

c) semoventes: pode ocorrer, por exemplo, quando uma prefeitura municipal desapropria um conhecido touro para apresentá-lo como atração principal de uma festa de rodeio;

d) posse: ocorre quando a força expropriante recai sobre bem que está na posse de um indivíduo, sendo que o proprietário é desconhecido;

e) usufruto: nada impede que a desapropriação incida somente sobre alguns aspectos do direito de propriedade, por exemplo, a expropriação apenas dos direitos de usar e fruir da coisa. Fala-se, então, em desapropriação do usufruto;

f) domínio útil: igualmente ao que ocorre com o usufruto, inexiste impedimento a que a desapropriação atinja somente o domínio útil, e não a propriedade como um todo;

g) subsolo: bastante incomum na prática, a desapropriação pode atingir somente o subsolo do imóvel, sem abranger a propriedade da superfície. Sua utilidade consistiria em permitir, por exemplo, a construção de túneis sem a necessidade de indenizar os proprietários dos imóveis acima localizados;

h) espaço aéreo: igualmente rara, a desapropriação do espaço aéreo localizado acima de um imóvel serve para restringir o direito de construir prédios acima de uma determinada altura. Com as modernas legislações de zoneamento, tornou-se desnecessária essa modalidade expropriatória. Entretanto, o art. 2º, § 1º, do Decreto- Lei n. 3.365/41 prescreve: “A desapropriação do espaço aéreo ou do subsolo só se tornará necessária, quando de sua utilização resultar prejuízo patrimonial do proprietário do solo”;

i) águas: as águas particulares, como no caso de pequenos córregos de curso restrito aos limites de uma única propriedade, podem ser desapropriadas pelo Poder Público, por exemplo, para garantir o abastecimento da população em períodos de estiagem;

j) ações de determinada empresa: a desapropriação de parcela, ou até da integralidade, do capital social é uma forma de estatização de empresas privadas, visando transformá-las em empresas públicas e sociedades de economia mista, ou, então, se a expropriação recair sobre parte minoritária do capital votante, a medida promoverá a participação forçada do Estado na formação da vontade diretiva da empresa;

k) bens públicos: o art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n. 3.365/41 autoriza, dentro de condições estudadas a seguir, a desapropriação de bens pertencentes ao domínio público;

l) cadáveres: bastante curiosa, a desapropriação dos despojos humanos é mencionada pela doutrina como uma forma de viabilizar estudos da anatomia humana em faculdades públicas de medicina.

- EXCEÇÕES À FORÇA EXPROPRIANTE

Como regra, todos os bens e direitos, públicos ou privados, estão sujeitos ao procedimento expropriatório. Entretanto, a doutrina identifica algumas exceções gerais à força expropriante, tais como:

a) dinheiro: enquanto meio de troca, a moeda corrente no país não pode ser desapropriada na medida em que é o instrumento de pagamento da indenização.

Nada impede, entretanto, que uma cédula rara, já sem função monetária, seja desapropriada;

b) direitos personalíssimos: os direitos e garantias fundamentais da pessoa reconhecidos pelo ordenamento jurídico, tais como o direito à vida, à liberdade e à honra, são insuscetíveis de desapropriação por constituírem res extra commercium;

c) pessoas: as pessoas físicas ou jurídicas não podem ser desapropriadas porque são sujeitos de direitos, e não objeto de direitos;

d) órgãos humanos: os órgãos humanos são res extra commercium, sendo insuscetíveis de desapropriação. Não há impedimento, entretanto, à desapropriação de órgãos e despojos humanos após o falecimento da pessoa;

e) bens móveis livremente encontrados no mercado: sob pena de violação do dever de licitar.

A desapropriação se consuma com o registro.

O título dominial é tido como primeiro, ou seja, é modalidade de aquisição originária. Ex: há uma hipoteca sobre o título do particular. O imóvel desapropriado terá a hipoteca cancelada. O direito do terceiro interessado fica subrogado no valor da indenização.

Mesmo que haja dúvida de quem é o legítimo proprietário, a desapropriação será feita. Se a pessoa errada for indenizada, cabe pedido de indenização contra o indenizado ilegítimo e contra a Administração Pública.

14) O que é a desapropriação indireta?

Prática imoral e amplamente vedada pela legislação brasileira, a desapropriação indireta é o esbulho possessório praticado pelo Estado, quando invade área privada sem contraditório ou pagamento de indenização.

É esbulho possessório. A Administração Pública “invade” a propriedade do particular.

O particular deverá entrar com uma ação de reintegração de posse.

O prazo para entrar com a ação de reintegração é até antes da destinação pública.

Ação de desapropriação indireta postulando por uma indenização. Deve ser proposta pelo particular.

Ao proprietário prejudicado pela medida resta a propositura de ação judicial de indenização por desapropriação indireta. A mesma providência judicial é cabível também na hipótese de tombamento ambiental excessivamente restritivo que termine por esvaziar o direito de propriedade do particular.

A Administração Pública, para regularizar o domínio no registro de imóveis, poderá propor ação de usucapião.

15) Qual é a natureza jurídica da desapropriação?

É ato administrativo unilateral.

Deve atender todos os requisitos do ato administrativo: FFCOM (finalidade, forma, competência, objeto e motivo).

Finalidade: interesse público. Se não for respeitado o interesse público será “desvio de finalidade”.

16) Explique a tredestinação.

Tresdestinação (de acordo com a melhor gramática, segundo Hely Lopes Meirelles), ou tredestinação, é o desvio de finalidade na desapropriação. O bem desapropriado é empregado com outro fim que não a utilidade pública ou o interesse social.

O Professor Hely Lopes Meirelles entende que, “se o Poder Público ou seus delegados não derem ao bem expropriado sua destinação legal, ficará o ato expropriatório sujeito a anulação e a retrocessão”. Todavia, se a finalidade diversa da originalmente estipulada permanecer de acordo com o interesse público, não haverá ilegalidade.

17) O que é a retrocessão?

Alguns doutrinadores defendem o direito de retrocessão, ou seja, o direito de reaver a sua propriedade.

O professor disse que a tendência doutrinária/jurisprudencial é que o ex-proprietário teria direito de preferência caso o bem seja alienado.

CC:

Art. 519. Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado direito de preferência, pelo preço atual da coisa.

18) Explique a servidão administrativa.

É ônus real de gozo imposto à propriedade de outrem de modo à assegurar a consecução de serviço público ou atividade pública sujeito à indenização quando for o caso.

É uma restrição ao direito de propriedade.

Os exemplos mais comuns são: 1) placa com nome da rua na fachada do imóvel; 2) passagem de fios e cabos pelo imóvel; 3) instalação de torres de transmissão de energia em terreno privado; 4) tombamento.

Em tudo se assemelha com a desapropriação.

1) declaratória (administrativa)

2) executória

a) administrativa

b) judicial

Pode ser declarada por lei ou ato administrativo.

Deve ser inscrita no cartório de registro de imóveis. Por causa da publicidade. Somente se ela for mediante ato administrativo (pois se for lei, presume-se a publicidade) – discutível.

Um exemplo de servidão administrativa é a colocação de torres para passar energia elétrica.

A servidão será indenizada se houver prejuízo para o particular.

Sendo uma restrição especial, a servidão pode gerar direito à indenização desde que o prejudicado demonstre significativo prejuízo decorrente da limitação imposta.

Porém, a regra é não haver indenização. Evidente que no caso da placa com o nome da rua não há razão para pleitear qualquer reparação diante da inexistência ou insignificância da redução patrimonial experimentada. Já na hipótese de alguns tombamentos ambientais, a excessiva limitação imposta ao proprietário do bem, mormente quando não lhe são oferecidas contrapartidas, pode autorizar a propositura de ação indenizatória ou, se for o caso, de ação de desapropriação indireta.

A única servidão que com certeza não é indenizada é colocação na placa no muro.

19) Explique a requisição administrativa.

É ato administrativo unilateral e autoexecutório em razão de necessidade urgente e coletiva com posterior indenização.

Requisição é a utilização transitória, onerosa, compulsória, discricionária e autoexecutável de um bem privado pelo Estado em situações de iminente perigo público. Quanto ao regime jurídico aplicável, a requisição pode ser civil ou militar.

São exemplos de requisição comuns em concursos públicos: 1) escada para combater incêndio; 2) veículo para perseguição a criminoso; 3) barco para salvamento; 4) terreno para socorrer vítimas de acidente.

Baseada na supremacia do interesse público sobre o privado, a força requisitória pode recair sobre bem móvel, imóvel e semovente.

Quanto à indenização de eventuais prejuízos decorrentes do uso da coisa, a Constituição determina que seja ulterior e paga somente se comprovado o prejuízo.

20) Qual o conceito de tombamento?

Predomina doutrinariamente e nos concursos públicos o entendimento de que o tombamento é um tipo específico de servidão instituída com a finalidade de preservação histórica, cultural, arqueológica, artística, turística ou paisagística de determinada propriedade. Posicionamentos minoritários consideram que a natureza jurídica do tombamento não seria de servidão, mas de limitação administrativa, ou, para outros, consistiria em instrumento sui generis de intervenção restritiva do Estado na propriedade privada.

O tombamento é o meio de intervenção na propriedade que faz restrições quanto ao uso, justificando-se nas hipóteses de proteção ao patrimônio artístico, cultural e científico, de coisas ou locais que devam ser preservados (art. 216, § 1.º, da CF).

Não é meio de transferência da propriedade. Essa permanece no domínio e posse de seu proprietário; porém, as coisas tombadas não poderão ser demolidas, destruídas ou modificadas, sem a autorização do Instituto Brasileiro do Patrimônio Cultural (IBPC).

Tombar significa registrar, inventariar, inscrever nos arquivos da Administração Pública. Interessante observar que a origem da palavra tombamento remonta ao Direito português, pois os registros eram realizados nos livros da Torre do Tombo.

21) Quais são os efeitos do tombamento?

·  obrigação do proprietário de conservar o bem;

·  obrigação de aceitar a fiscalização do Poder Público;

·  os proprietários vizinhos ficam proibidos de realizar qualquer obra, construção, que retire a visibilidade do bem tombado;

·  direito à indenização pelo proprietário, no caso de despesas extraordinárias tendo em vista a conservação do bem, nos casos de interdição do uso do bem tombado, ou de prejuízo à sua normal utilização.

Havendo interesse do proprietário em alienar onerosamente o bem tombado, deverá oferecê-lo à União, ao Estado e ao Município, nessa ordem, para que exerçam, pelo mesmo preço, o direito de preferência na aquisição da coisa (art. 22).

Desaparecendo o interesse público na manutenção do tombamento, é possível proceder à sua extinção, de ofício ou a requerimento da parte interessada, denominada destombamento.

22) Explique a limitação administrativa.

Limitação é toda imposição geral, gratuita, unilateral e de ordem pública, condicionadora do exercício de direitos ou de atividades particulares, às exigências do bem-estar social. Assim, por exemplo, para a construção de um prédio, será necessário respeitar determinada altura, em obediência à lei de zoneamento. São preceitos de ordem pública, por isso impostos de forma unilateral e imperativa. Deverão, contudo, corresponder às justas exigências do interesse público.

As limitações administrativas tanto podem constituir matéria privativa de lei – quando envolverem assunto que somente podem ser tratado por meio desta espécie legislativa – quanto ser impostas por regulamento (cuja forma é o decreto regulamentar), quando consistirem em especificação de matéria já constante em lei. Poderá também a Administração recorrer a provimentos de urgência para estabelecer limitações ao uso da propriedade.

As limitações administrativas ao uso da propriedade podem gerar obrigações e direitos subjetivos entre os vizinhos, obrigando a observância das limitações por parte dos que constroem sob imposições administrativas.

O direito subjetivo entre vizinhos, nas limitações administrativas, é assunto que vem causando profundas divergências nos tribunais. Há julgados que negam ação ao vizinho para exigir de seu confinante o atendimento das limitações.

É entendimento de Hely Lopes Meirelles que, “no direito de construir, por expressa determinação do Código Civil, as normas de vizinhança são sempre complementadas pelas limitações administrativas ordenadoras da construção e assecuratórias da funcionalidade urbana”.

O Tribunal de Justiça de São Paulo proferiu decisão, confirmada pelo Superior Tribunal de Justiça, no seguinte sentido: o proprietário lesado por obra vizinha, erguida com infração de normas edilícias, tem ação contra o dono da obra e contra a entidade pública que a autorizou legalmente.

22-B) Explique a ocupação temporária.

A ocupação temporária, um tipo de intervenção do Estado na propriedade privada, é a utilização, pela Administração Pública, de bens imóveis privados, para a realização de serviços públicos, como o que ocorre nos dias de eleição quando escolas e clubes são utilizados como zonas eleitorais.

Seu fundamento se encontra no Art. 36 do Decreto-Lei 3.365/41 que versa: "É permitida a ocupação temporária, que será indenizada, afinal, por ação própria, de terrenos não-edificados, vizinhos às obras e necessários à sua realização."

A Constituição Federal, em atuação infeliz do legislador, mencionou erroneamente o instituto da ocupação temporária em seu Art. 136, parágrafo 1º, II. Nesse caso estamos tratando da hipótese de requisição, matéria que o aluno André Sarian nos forneceu ilustres conhecimentos em seu verbete. Isso porque a ocupação temporária somente ocorre com bens imóveis e, conforme o próprio nome indica, deve ocorrer de modo temporário. Já a Requisição, que pode ser civil ou militar, ocorre em casos de iminente perigo público, podendo ser sobre bens móveis ou imóveis, v.g. a requisição de um carro para perseguir um meliante. Como no art. 136 a CF está tratando de estado de defesa e o próprio inciso II diz que a ocupação temporária, no caso, é na hipótese de calamidade pública, resta configurada a Requisição.

Devem ser distinguidas as duas formas de Ocupação Temporária para que se possa falar do dever de indenizar por parte do Estado. Primeiramente, há a ocupação temporária para obras públicas vinculadas ao processo de desapropriação, que é aquela a qual o Art. 36 do supracitado Decreto-Lei 3365/41 alude. Por outro lado, pode ser destacada a ocupação temporária para as demais obras e para os serviços públicos em geral, onde não ocorre desapropriação. O Poder Público só  deve a indenização, em regra, quando da primeira modalidade pois o Art. 36 denota a utilização estatal da propriedade privada por longo período de tempo. A exceção se dá quando ocorre prejuízo para o proprietário do imóvel, hipótese na qual o Poder Público possui o dever de indenizar seja qual for a forma de Ocupação Temporária ocorrida.

Por fim, cumpre fazer um pequeno resumo sobre as características da Ocupação temporária:

- É direito de caráter não-real [pessoal]

- Só incide sobre propriedade imóvel;

- Caráter Transitório;

- Devem ser realizadas obras e serviços públicos normais para a sua legitimidade;

- Indenização somente quando houver prejuízo para o proprietário ou quando tiver caráter expropriatório

23) Qual é o conceito de bem público?

É todo patrimônio das pessoas jurídicas de direito público. Os bens da sociedade de economia mista e da empresa pública não são considerados bens públicos.

24) Como se classificam?

a) bem de uso comum do povo;

É aquele que é usado por todos, ou seja, é de livre fruição para o particular, ex: ruas, avenidas, praças, parques, mares...

b) bem de uso especial;

É aquele que tem uma finalidade pública pré-determinada, ex: escolas públicas, creches públicas, cemitérios públicos, museus públicos...

- está fora do comércio jurídico de direito privado, porque ele é um bem afetado (bem com finalidade pública pré-determinada). Não pode ser vendido.

c) bem dominial (ou dominical);

São os terrenos de marinha, são as terras devolutas (“de ninguém”), qualquer próprio público que não esteja sendo usado, ou seja, desocupado.

Não tem finalidade pública pré-determinada.

- está dentro do comércio jurídico de direito privado, porque ele está desafetado. Ou seja, pode alienado.

A afetação e a desafetação não tem caráter absoluto. Um bem dominial pode ser afetado e se tornar um bem de uso especial.

O bem afetado mediante ato administrativo só pode ser desafetado por ato administrativo.

Desta forma, para vender um bem de uso especial, deverá ser transformado em bem dominial para depois ser vendido.

25) Quais são as condições para alienar um bem público?

Condições para alienar um bem público (art. 17 da Lei 8666/93)

- justificativa que demonstre o interesse público;

- avaliação prévia;

- autorização legislativa;

- licitação na modalidade de concorrência;

26) Quais são os atributos do bem público?

- inalienabilidade;

É relativa, pois não traduz a grandeza do atributo. Pode-se alienar bens dominiais.

Não pode ser onerado, não pode haver gravame. Não pode ser hipotecado, nem levado à leilão.

- impenhorabilidade;

Decorre do art. 100 da CF (que trata dos precatórios). Ou seja, os bens públicos não podem ser leiloados para pagamento de dívidas do Estado.

- imprescritibilidade;

Decorre do art. 183, § 3º da CF. O bem público não pode ser usucapido.

É possível que o particular use um bem público?

Sim.

É vantajoso para a Administração alugar um bem público?

Não, pois estaria sujeito às regras privadas da locação.

27) Quais são os principais mecanismos para o uso privado dos bens públicos?

Autorização, permissão e concessão de uso.

Atenção: Não se confunde como autorização, permissão e concessão de serviços públicos!

- autorização de uso

Ato administrativo unilateral precário e discricionário pelo qual o Poder Público consente no uso do bem público ao particular.

De todos os instrumentos de direito público é a que menos oferece segurança ao particular. O único interesse que está em jogo é o do particular. Pode ser revogada a qualquer tempo. Ex: fechamento de rua para realização de quermesse.

- permissão de uso

É ato administrativo, unilateral, precário e discricionário pelo qual o Poder Público consente no uso do bem público ao particular objetivando a consecução de uma atividade pré-determinada.

Deve haver a conjugação do interesse público com o interesse particular. Ex: quiosque de praia, feira livre, ponto de taxi, banca de jornal e colocação de mesas e cadeiras às portas de bares e restaurantes.

Não precisa de licitação, salvo se houver competição.

- concessão de uso

É contrato administrativo com prazo certo e determinado que deve acontecer mediante licitação.

Assim como a permissão de uso, também deve conjugar o interesse público com o interesse particular.

Ex: cantina da escola pública.