Processo Civil V - Parte 1/2

1) Explique a teoria geral do processo cautelar.

Por mais célere, por mais eficaz que seja o processo de conhecimento ou de execução, sempre será necessário um lapso temporal para que a tutela jurisdicional seja concedida. Esse lapso temporal entre a propositura da ação e a sentença pode colocar em risco o provimento jurisdicional requerido. Assim, o processo cautelar nasce para evitar que a tutela cognitiva ou a tutela satisfativa se tornem inúteis diante do perecimento do processo.

2) Quais são seus aspectos formais?

O Código de Processo Civil, quando regula as cautelares, utiliza-se de uma série de expressões que, na prática forense, são consideradas sinônimos, porém são distintas, quais sejam:

a)      Ação cautelar: do ponto de vista científico seria uma expressão tecnicamente errada, pois ação é um direito subjetivo público a um provimento jurisdicional acerca de um objeto. Quando o Código de Processo Civil refere-se à ação cautelar, está se referindo ao direito de requerer um provimento acautelatório.

b)      Processo cautelar: processo é o instrumento cautelar; é a natureza da tutela que se está buscando (provimento). O processo é formado por dois elementos: o procedimento, que deve desenvolver-se em contraditório.

c)       Procedimento cautelar: neste caso, a expressão cautelar designa o Livro em que a matéria está regulada. Não tem significado de provimento, podendo gerar confusão com a sua natureza.

d)      Medida cautelar: é o provimento jurisdicional de natureza cautelar. É o ato do julgador em uma decisão interlocutória ou em uma sentença. As medidas cautelares encontram-se no processo cautelar; no entanto, o sistema processual permite que, dentro do processo de conhecimento ou do processo de execução, o juiz determine medidas cautelares incidentais, como, por exemplo, quando o juiz, no processo de execução, manda prestar caução.

3) Quais são as diferenças entre tutela antecipada e no provimento cautelar?

Na tutela antecipada, a rigor, o magistrado, preenchidas determinadas exigências que estão no art. 273, ele chega ao resultado final do processo. A crítica da tutela antecipada é que, do ponto de vista técnico, o magistrado, só com a petição inicial - uma posição unilateral – chega ao final da demanda. Há a violação do contraditório porque não há dilação probatória para se chegar ao resultado final.

Na cautelar eu procuro alcançar a pretensão cautelar, que é a medida cautelar. Ela não procura o resultado final do processo, ela almeja uma situação de estabilidade do processo em seus mais diversos perfis.

Ex: cautelar inominada de sustação do protesto. Imagine que recebemos um cliente no escritório dizendo estar sendo protestado por R$200 mil reais de um cheque cuja assinatura não é sua. Ele quer evitar o protesto. No mundo cautelar eu pediria a sustação do protesto, que ficaria numa situação de espera, iria propor uma ação principal – pois a cautelar não é satisfativa – e vou procurar a estabilidade do processo até quando eu chegar no resultado final do processo de uma ação declaratória constitutiva que visa declarar a inexistência de uma relação de débito/crédito. Mas eu não posso esperar esta ação até o final porque o protesto é muito rápido. A sustação de protesto mantém, regra geral, uma situação de estabilidade até se chegar a uma situação definitiva no processo principal (quando julgar se a ação é procedente ou improcedente).

Na cautelar eu procuro uma medida cautelar que tem a natureza de protetividade. Pra ser deferida uma cautelar, levando em conta a discricionariedade do magistrado, ele pode exigir uma caução. Imagine que a ação principal proposta seja julgada improcedente. Tirar R$200 mil de uma empresa pequena é muito forte.

Depois que a tutela antecipada foi criada, o legislador, percebendo que alguns pedidos de tutela antecipada podem ser pedidos em medida cautelar, ele acrescentou o §7º no art. 273: “Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado”.

O que eu alcanço na cautelar, o objetivo final na cautelar, é a medida cautelar. Se eu tenho um periculum in mora eu tenho que pedir que a concessão seja na liminar, pois é possível que no final não seja mais possível.

A cautelar tem vida certa, pois é útil enquanto necessária. Depois que a decisão principal transita em julgado, eu não preciso mais da cautelar. Se eu tivesse um processo que em dois dias chegasse ao final, eu não precisaria da cautelar.

A cautelar nunca é satisfativa e sempre depende da ação principal.

A cautelar e a tutela antecipada são providas de liminar. Liminar é antecipação de um momento processual em face de um momento que ele ocorreria naturalmente. A medida cautelar seria concedida no final do processo, mas, em virtude da urgência do caso, é necessário uma liminar. A liminar não vincula nem a tutela antecipada nem a cautelar.

4) Qual a diferença entre medida cautelar incidental e preparatória?

Classificação, fundada no momento da propositura da cautelar, divide as cautelares em:

- Preparatórias: quando é proposta antes da ação principal. Um dos requisitos da petição inicial dessa cautelar é a lide e seus fundamentos, ou seja, é necessário que se indique qual o objeto da demanda principal. Conhecer a lide principal é essencial para que o juiz julgue se a cautelar preparatória será concedida ou não. As cautelares preparatórias, como regra, exigem a propositura da ação principal no prazo de 30 dias após a execução da tutela cautelar. Essa regra geral só se aplica às cautelares restritivas de direitos, ou seja, quando se causar algum gravame ao requerido. O objetivo do prazo é evitar que o requerente eternize a cautelar. Esse prazo tem caráter decadencial, ou seja, não sendo proposta a ação principal, cessa a eficácia da cautelar.

- Incidentais: são aquelas propostas no decorrer do processo principal. No caso, é irrelevante que se indique qual o objeto da demanda principal, tendo em vista que o julgador tem conhecimento prévio do mesmo, devido ao fato de já existir a demanda principal.

A cautelar pode ser preparatória (ela entra na frente da principal; não existe, regra geral, cautelar satisfativa). Na separação litigiosa pode-se discutir a guarda dos filhos, partilha, direito de visita. Suponha que o varão deva pagar alimentos aos filhos. Ele está pagando normalmente, mas de repente, para de pagar os alimentos. Será proposta cautelar para obrigá-lo a continuar pagando.

Se a ação principal já estiver em curso, a cautelar será incidental.

Se não tiver ação principal, a cautelar será preparatória.

Art. 796. O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente.

- cautelar preparatória ou cautelar incidental;

- na cautelar não se chega ao mérito, faz coisa julgada formal; exceto descrição e decadência;

Art. 797. Só em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinará o juiz medidas cautelares sem a audiência das partes.

Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.

5) O que é o poder geral de cautela do juiz?

Art. 2º CPC. O judiciário seguirá princípio da inércia. Sendo provocado o judiciário, o juiz irá agir. Mas o juiz, sabendo que determinadas crianças estão sendo maltratadas, poderá agir de ofício para retirar aquelas crianças de onde vivem e deixá-las com quem possa cuidar bem delas (não há um requerimento nos autos). Isto é o Poder Geral de Cautela.

O Poder Geral de Cautela visa suprir as lacunas oriundas da impossibilidade de se prever todas as situações em que seria necessária a proteção cautelar. Esse poder será concedido tanto ao juiz, que poderá conceder providência cautelar não prevista, quanto às partes, que poderão postular concessão de providências cautelares não previstas.

As cautelares não previstas são chamadas inominadas e, preenchidos os requisitos específicos (fumus boni juris e periculum in mora), poderá o juiz conceder a cautelar que julgar mais adequada.

Embora o Código de Processo Civil tenha criado o Poder Geral de Cautela, no qual o juiz poderá tomar qualquer medida para que a decisão final não seja ineficaz, o mesmo sofre limites em razão da própria tutela cautelar, quais sejam:

- impossibilidade de o julgador conceder antecipações de tutela por meio de cautelares, ou seja, não se pode desnaturar a medida;

- representado pelo binômio necessidade e adequação, no Poder Geral de Cautela, deve ser preservado o direito do requerente sem a imposição de sacrifícios excessivos ao requerido. O juiz deve buscar o equilíbrio entre as partes e não criar um benefício exacerbado em relação ao requerente.

O Código de Processo Civil autoriza o juiz a conceder medidas cautelares independentemente do requerimento da parte, desde que preenchidos dois requisitos: que exista um processo em andamento e nas hipóteses em que a lei expressa ou sistematicamente autoriza (ex.: fixação de caução em execução provisória).

Art. 799. No caso do artigo anterior, poderá o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação de caução.

- a liminar na medida cautelar é a obtenção dos efeitos da sentença cautelar antes da própria sentença cautelar (periculum in mora muito curto, ex: protesto);

- a liminar na tutela antecipada é a obtenção da decisão de mérito antes da sentença de mérito (verossimilhança das alegações);

Marcus Vinícius Rios Gonçalves:

Uma grande inovação trazida pelo CPC é a concessão não apenas de tutelas cautelares especificamente previstas em lei, mas de outras que, conquanto não previstas, possam afastar uma situação de perigo. O CPC de 1939 já previa o poder geral de cautelar, mas não com a amplitude do atual. Dispõe o art. 798 do CPC: “Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação”.

Não há um rol taxativo, predeterminado, de tutelares cautelares possíveis. O juiz tem liberdade para conceder a que lhe pareça mais adequada, esteja prevista ou não. A esse poder que a lei atribuiu ao Judiciário, dá-se o nome de poder geral de cautela, que reconhece a impossibilidade de a lei antever todas as situações de urgência no caso concreto.

Isso permite distinguir duas categorias de tutelas cautelares: as específicas, previstas no Capítulo II do Livro II, em regra as mais comuns, chamadas medidas cautelares nominadas. E as demais, não previstas em lei, mas que, nem por isso, o juiz deixará de conceder, quando entender que são as mais adequadas para afastar o perigo. Trata-se das cautelares inominadas ou atípicas, cujo rol é aberto. O poder geral de cautela do juiz não indica discricionariedade, na concessão da medida, porque ele não se vale dos critérios de conveniência e oportunidade, como faria o administrador. Ele deve observar qual a medida mais apropriada para proteger o direito que será discutido no processo principal. Não há liberdade para escolher qualquer tutela de urgência: o juiz deve deferir aquela que assegure o afastamento do risco com mais presteza e segurança. Poderá haver alguma subjetividade na avaliação de qual a medida mais adequada, mas isso não se confunde com discricionariedade.

A parte que se sinta ameaçada pode postular ao juiz de tutelas cautelares típicas ou atípicas, conforme as circunstâncias.

Tanto o poder geral de cautela quanto a fungibilidade mitigam os rigores da adstrição do juiz ao pedido, na busca de maior efetividade do processo.

Em outras obras, sustentamos uma limitação ao poder geral de tutela do juiz: quando, havendo cautelar nominada, com requisitos próprios, que a parte interessada não preenchia, parecia-nos que a concessão de tutela cautelar inominada constituiria verdadeira burla aos requisitos legais. Se o credor não possuía os requisitos para o arresto, parecia-nos impossível cautelar inominada de efeitos equivalentes.

Mas o sistema de tutelas de urgência há de assegurar à vítima proteção integral. Não pode haver restrições ao poder geral de cautela do juiz, preenchidos os requisitos gerais do fumus boni juris e do periculum in mora. Se o credor não tem prova literal da dívida, para postular o arresto, mas há indícios suficientes da dívida e do perigo na demora, o juiz pode conceder tutela inominada, de efeitos equivalentes ao arresto, para a proteção da vítima.

6) O poder geral de cautela dá ao juiz poderes para conceder tutelas cautelares de ofício?

A medida cautelar pode ser deferida em processo cautelar, ou de conhecimento (não fica afastada, embora mais rara, no processo de execução, quando se verifica uma situação de urgência, de perigo, que coloca em risco o provimento executivo). Ela pressupõe um processo em andamento, instaurado pela parte, tendo em vista a inércia da jurisdição.

A questão mais complexa é a de saber se, instaurado no processo, o juiz poderá conceder a tutela cautelar, ainda que esta não tenha sido requerida, desde que verifique que os requisitos. No processo cautelar, a questão nem se põe, porque nele terá sido formulada pretensão cautelar. Mas e nos outros processos? Poderia o juiz, curso de um processo de conhecimento, conceder tutelas cautelares não postuladas?

A questão é controvertida. Em outras ocasiões, sustentamos a impossibilidade da atuação oficiosa do juiz nessa hipótese. No entanto, parece-nos que o sistema de proteção criado pelo poder geral de cautela e pela fungibilidade entre as tutelas de urgência só ficará completo se o juiz puder, verificando que o provimento jurisdicional corre risco, conceder a tutela protetiva. Quando o autor formula uma pretensão a um provimento, fica implícito que o juiz o conceda de forma eficaz. Caso verifique que o provimento corre o risco, pode conceder a tutela cautelar, ainda que não requerida pelo autor.

7) Em que momentos pode haver o exercício do poder geral de cautela?

A tutela cautelar pode ser concedida desde que haja em curso um processo, e enquanto o provimento jurisdicional postulado estiver correndo risco.

Se a urgência é extrema, e não há tempo hábil para que o autor possa ajuizar ainda o processo principal, poderá aforar ação cautelar preparatória, postulando a liminar sem a ouvida da parte contrária. O processo cautelar pode ainda ser ajuizado incidentalmente.

A tutela cautelar pode também ser requerida no bojo do processo de conhecimento ou de execução, e a qualquer tempo. No de conhecimento, o limite é o trânsito em julgado da sentença. Mesmo na fase de recurso é possível postulá-la, tanto que o art. 800, parágrafo único do CPC estabelece que, nesse caso, deve ser ajuizada no tribunal. Depois do trânsito em julgado no processo de conhecimento, ainda será possível requerer a tutela cautelar para a proteção do provimento executivo.

8) Explique o procedimento cautelar.

- art. 282 (Petição – regras gerais);

- partes: requerente e requerido;

Temos no contexto geral da petição inicial um artigo fundamental: art. 282 CPC. A petição inicial deve atender todos os requisitos previstos neste artigo.

Temos uma petição cautelar específica, e na mesma lei temos uma petição geral. A cautelar é especial em face da geral, apesar de estarem na mesma lei. O especial prevalece sobre o geral, ainda que seja na mesma lei. Portanto, aquilo que não estiver nos requisitos da cautelar e não for colidente com o processo de conhecimento, eu aplico subsidiariamente o art. 282 CPC.

A cautelar tem uma nomenclatura própria: requerente e requerido. Além disso, na petição a gente não “move contra”, a gente “move em face”, pois a petição é dirigida ao poder, estou pedindo a tutela a um poder que tem a prerrogativa de examinar pretensões resistidas.

Temos a mania de colocar “residente e domiciliado ...”. Está errado. Devemos colocar “domiciliado na cidade de São Paulo, com residência a Rua ...”.

Art. 801. O requerente pleiteará a medida cautelar em petição escrita, que indicará:

I - a autoridade judiciária, a que for dirigida;

II - o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido;

III - a lide e seu fundamento;

IV - a exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão;

V - as provas que serão produzidas.

Parágrafo único. Não se exigirá o requisito do no III senão quando a medida cautelar for requerida em procedimento preparatório.

O requerente pode pedir na cautelar somente medida cautelar. Ele não pode pedir o mérito!

O inciso III fala da lide e seu fundamento. Tenho que contar qual vai ser a ação principal que vou propor no futuro, tenho que contar qual vai ser a lide que vou propor e seu fundamento. Ex: Seja um protesto de R$200 mil. Vou propor uma ação de conhecimento. Vou eleger o procedimento ordinário visando a declaração e a desconstituição com reconhecimento de inexistência de relação de débito e crédito. Isto é a lide. Fundamento não é dizer o fundamento legal. Fundamento ou é um instituto que por si só fala (como a prescrição), ou eu vou explicar um pouco mais o fundamento (ex: a falsidade da firma lançada no título). Sempre que a cautelar entrar antes da principal eu tenho que indicar a lide. Temos um parágrafo único que diz que não se exige a explicação da lide e seu fundamento quando a medida cautelar for posterior à ação principal.

Cautelar não tem mérito. Não faz coisa julgada material, faz coisa julgada formal.

O inciso IV trata da questão de fundo da cautelar. Na ação principal, se não tivermos qualquer uma das condições da ação (legitimidade das partes, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido), a ação é extinta sem julgamento de mérito. Na cautelar tenho que mostrar o periculum in mora e o fumus boni iuris.

O fumus boni iuris está muito próximo da possibilidade jurídica do pedido, tenho que ter uma argumentação muito razoável de que existe o direito, e de que a situação de fato na ação principal poderá ter sucesso do direito que estou pleiteando.

Na petição da cautelar, portanto, vou expor o perigo ameaçado e o perigo na demora. Se a ação principal fosse proposta hoje e eu tivesse o resultado amanhã não seria necessário a cautelar. Mas a demora até o resultado definitivo pode resultar em perigo na demora da decisão. Como vou deixar uma criança sem alimentos? Ela precisa de alimento, roupa, escola, saúde etc. É muito fácil caracterizar o perigo na demora neste caso.

O pedido deve ser enfático na lesão, para solicitar a liminar.

A procedência da cautelar é a obtenção da medida cautelar. Eu não mexo com mérito, regra geral. A minha pretensão de liminar também é cautelar, só que anterior.

Inciso V. Nem sempre as provas que serão produzidas na cautelar serão as mesmas que serão produzidas na ação principal. Por cautela é sempre bom pedir prova. (provar o periculum in mora e o fumus boni júris)

Aplicando subsidiariamente o art. 282 CPC, eu preciso requerer a citação e preciso dar um valor à causa. Não posso deixar de dar um valor à causa. Não é o mesmo valor que dou na ação principal, pois o objetivo da ação principal é alcançar o mérito, e o objetivo na cautelar é a protetividade (ou a estabilidade).

Parágrafo único. Não se exigirá o requisito do no III senão quando a medida cautelar for requerida em procedimento preparatório.

Art. 802. O requerido será citado, qualquer que seja o procedimento cautelar, para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir.

Parágrafo único. Conta-se o prazo, da juntada aos autos do mandado:

I - de citação devidamente cumprido;

II - da execução da medida cautelar, quando concedida liminarmente ou após justificação prévia.

Há um erro técnico neste artigo. Meu direito de defesa é consubstanciado no direito de resposta, que envolve contestação, exceções e reconvenção. Regra geral, não cabe cautelar. Contestar é apenas um dos espectros do direito de resposta. O caput fala em “contestar o pedido”, mas o correto seria “responder o pedido”.

Enquanto que na contestação no procedimento ordinário tem prazo de 15 dias, e no procedimento sumário apresenta-se na audiência, na cautelar, o prazo de resposta é de 5 (cinco) dias.

Justificação prévia é quando tenho a audiência referente a dilação probatória, mas para questões superficiais ou perfunctórias, e não há uma prova consistente e a parte pedir ou o juiz entender que é próprio, o juiz mandará instaurar uma audiência de justificação. A audiência de justificação serve para se deferir ou não a liminar.

Quando vamos responder qualquer peça devemos dizer que estamos efetuando o direito de resposta, que é mais amplo que a contestação. Isso vale também para a cautelar. Quando eu for preparar uma petição inicial e, no jargão final, colocar “que seja citado para contestar...”, vou colocar ”que seja citado para responder...”.

Art. 803. Não sendo contestado o pedido, presumir-se-ão aceitos pelo requerido, como verdadeiros, os fatos alegados pelo requerente (arts. 285 e 319); caso em que o juiz decidirá dentro em 5 (cinco) dias.

Parágrafo único. Se o requerido contestar no prazo legal, o juiz designará audiência de instrução e julgamento, havendo prova a ser nela produzida.

Art. 803 CPC. Trata dos efeitos da revelia.

Aplicar indistintamente o instituto da revelia pode trazer um prejuízo de ordem social. Ex: aplicar os efeitos da revelia a um analfabeto funcional que deixa de comparecer à audiência por não entender o que aquela citação significa.

Em qualquer petição inicial devemos direcioná-la a convencer o magistrado tanto à matéria de fato quanto à matéria de direito.

Art. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.

Art. 804 CPC. Permite ao juiz conceder a liminar sem ouvir as partes.

Audiência de justificação não se confunde com audiência de dilação probatória. A audiência de justificação trata-se de audiência bastante subjetiva com o intuito de conceder ou não a liminar.

Deferindo a liminar, o juiz pode vincular com base em sua discricionariedade a prestação de caução (que pode ser real ou fidejussória). A caução serve como garantia de satisfação patrimonial em razão de cautelar mal utilizada. Os bens dados em caução ficam indisponíveis até o final da cautelar para responder por eventual indenização. Alguns juízes exigem caução em dinheiro, outros em bens. A exigência de caução inibe que aventureiros peçam cautelar indevidamente.

Art. 806 CPC. Cabe à parte propor a ação principal em 30 (trinta) dias contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório. Se não propor a ação principal no prazo de 30 (trinta) dias, a cautelar perde a eficácia.

Já vimos que a pretensão final da cautelar é a medida cautelar. Regra geral, ela não atinge o mérito. Não adianta eu ter uma cautelar apenas para a cautelar, eu sempre tenho que ter a busca do mérito.

Um dos elementos da petição de cautelar, como já vimos, é a lide e seu fundamento.

Art. 807 CPC. Trata da eficácia da cautelar. A cautelar não atribui, salvo uma exceção, o direito material. A cautelar tem um período de vida em que ela se presta a algo, em que eu a utilizo enquanto tenho necessidade, e se for deferida eu alcanço a eficácia.

A eficácia se dá desde a liminar proferida numa cautelar preparatória até quando ela não se faça mais necessária (que é até quando a principal transitar em julgado).

Com certeza com o trânsito em julgado da ação principal a cautelar perde sua eficácia. Só que o artigo 807 CPC possui algumas exceções.

Se ela for revogada eu posso reagir contra este ato. É uma decisão interlocutória que eu combato por agravo de instrumento. Como pode uma cautelar ser revogada? Ex: pai fica com a guarda provisória da criança, aí vem o conselho tutelar e diz que a guarda não está sendo adequada para a criança, se isso chega ao conhecimento do magistrado ele pode revogar a guarda. A revogação da cautelar se combate através de agravo de instrumento, pois ainda não se chegou ao final do processo.

No parágrafo único tem uma situação interessante. O período de suspensão do processo geralmente vem das hipóteses colocadas no art. 265 CPC. Ex: falecimento da parte, falecimento do advogado etc. Não seria nem próprio nem justo que, por motivos como esses, acabasse a eficácia da cautelar. A suspensão do processo é no tocante à ação principal.

Imagine uma ação de alimentos contra uma pessoa colocada como pai. Nesta ação de alimentos, em defesa aquele que é colocado como pai, alega que não é pai. Os pressupostos da ação de alimentos são: 1)o parentesco; 2) que aquele a quem está sendo pedido alimentos tenha possibilidade. Uma destas premissas está sendo negada, qual seja, não há o parentesco. Neste caso vai ser feito o exame de DNA, mas a paternidade não vai ser reconhecida, pois está se pedindo apenas alimentos. A declaratória incidental var servir para analisar a questão da paternidade. Se ela for julgada procedente, além de conceder alimentos ela vai reconhecer a paternidade e mandará registrar no registro civil.

Os efeitos da cautelar têm o nome de eficácia. Vejamos agora em que hipóteses esta eficácia cessa (art. 808 CPC):

I - se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art. 806. Vimos que o prazo é de 30 (trinta) dias.

II - se não for executada dentro de 30 (trinta) dias. Desde que eu deixe o processo “inteiro” (ou seja, tomei todas as providências necessárias), não cabe nenhuma responsabilidade se for extrapolado esse prazo. Súmula 106 STJ (“Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou decadência”). Esta súmula é a aplicação dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade.

III - se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mérito. O processo principal tem dois artigos que o extinguem : 267 (sem resolução do mérito) e 269 (com resolução do mérito).

A cautelar forma apenas coisa julgada formal. Apesar de a cautelar não formar coisa julgada material (salvo uma única exceção), eu não posso ficar repetindo quantas vezes quiser a cautelar. O parágrafo único do art. 808 CPC proíbe repetir o pedido de cautelar, a menos que seja por novo fundamento.

Art. 809 CPC. Os autos do procedimento cautelar serão apensados aos autos do processo principal. Apesar deles terem autonomia, de um procurar uma coisa e outro procurar outra, haverá uma interdependência entre a cautelar e o processo principal, e o melhor é que eles caminhem juntos, apensados.

Art. 810 CPC. O indeferimento da cautelar não obsta que eu entre com a ação principal, e vice-versa. Não há vínculo entre a principal e a cautelar, até porque os objetivos delas são diversos. Mas existe exceção, que é quando o juiz acolher a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor. A decadência e a prescrição são institutos de estabilidade jurídica, de paz social. Reconhecendo a prescrição ou a decadência na cautelar, não preciso ir para a principal. É a única exceção, em que há resolução do mérito, dada a peculiaridade desses institutos.

O art. 811 CPC estabelece o que ocorre quando é gerado um prejuízo em desfavor do requerido (do réu da cautelar). Temos uma vantagem na cautelar que é a ocorrência de responsabilização (mais clara que na tutela antecipada) daquele que a utiliza de forma inadequada, sem prejuízo da penalidade de litigância de má-fé. O art. 811 trata dessa situação. Trata-se de responsabilidade objetiva1. Ocorrendo um dos eventos previstos no artigo, a responsabilidade já existe. Apenas será mensurado a dimensão da responsabilidade através de liquidação de sentença.

A caução servirá para: i) Pagar a obrigação; ii) Ressarcir em parte o prejuízo que foi causado.

Art. 811. Sem prejuízo do disposto no art. 16 (litigância de má-fé), o requerente do procedimento cautelar responde ao requerido pelo prejuízo que lhe causar a execução da medida:

1 Alguns autores defendem que se trata de responsabilidade subjetiva. Se for subjetiva, não poderá ir direto para a liquidação para cobrar os prejuízos, será necessário ingressar com ação em separado.

2 A caução dada na cautelar fica indisponível. Há na doutrina quem entenda cometer o crime de defraudação de penhor quem dispõe do bem caucionado.

I - se a sentença no processo principal lhe for desfavorável;

II - se, obtida liminarmente a medida no caso do art. 804 deste Código, não promover a citação do requerido dentro em 5 (cinco) dias;

III - se ocorrer a cessação da eficácia da medida, em qualquer dos casos previstos no art. 808, deste Código;

IV - se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor (art. 810).

Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos do procedimento cautelar.

Feita a liquidação, começo o cumprimento de sentença. Como já tenho caução, vou começar com ela. Se a caução não for suficiente, vou dirigir minha força executiva para o patrimônio remanescente do devedor.

Art. 812 CPC. Aplicam-se as disposições gerais cautelares aos procedimentos cautelares específicos.

Existem situações em que não terei a solução na teoria geral cautelar, e sim no processo de conhecimento.

9) Qual o conceito de arresto?

É a medida cautelar que tem por fim apreender judicialmente bens penhoráveis indeterminados do patrimônio do devedor, como garantia de futura "execução por quantia certa"; não constitui antecipação da penhora ou da futura execução, mas medida protetiva de resguardo de bens suficientes para a garantia da futura execução por meio da penhora.

10) Qual a diferença entre o arresto cautelar e o arresto executivo?

O primeiro é ação cautelar autônoma; o segundo, mero incidente do processo de execução, que cabe quando o executado não é localizado, mas o oficial de justiça encontra bens que garantam o débito.

11) Qual o destino dos bens arrestados?

Ficarão depositados, e, posteriormente, o arresto será convertido em penhora.

12) Quais são as espécies?

Preparatório ou incidente a uma ação principal de conhecimento, de natureza condenatória, ou de execução por quantia certa.

13) Explique o “periculum in mora”.

Deve ser superveniente à existência da obrigação, salvo ignorância ou desconhecimento escusável do credor; sendo assim, se no momento em que a dívida surgiu o credor já conhecia o perigo, ou poderia conhecê-lo, não se poderá admitir o arresto; se quando a obrigação foi contraída o perigo já era conhecido, deve-se concluir que o credor assumiu o risco.

14) Quais são os requisitos do arresto?

- requisitos (art. 814):

- a prova literal da dívida líquida e certa (infeliz está redação, pois por ela, só o credor já munido de ação executiva é que poderia postular a sua concessão; para a concessão da medida basta que haja prova da possibilidade da existência da dívida);

- a prova documental ou justificação da existência de alguma das situações previstas no artigo 813.

15) Em quais situações cabe o arresto?

O CPC traz algumas situações que são exemplificativas. Algumas são objetivas, outras nem tanto.

Art. 813. O arresto tem lugar:

I - quando o devedor sem domicílio certo intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigação no prazo estipulado

- Mas tem situações que eu não pago no prazo estipulado porque não concordo com o valor.

II - quando o devedor, que tem domicílio:

a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente;

- Mas o que é ausentar-se furtivamente?

b) caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens que possui; contrai ou tenta contrair dívidas extraordinárias; põe ou tenta pôr os seus bens em nome de terceiros; ou comete outro qualquer artifício fraudulento, a fim de frustrar a execução ou lesar credores;

- ver se não é caso de fraude à execução ou fraude contra credores;

- dívidas extraordinárias: dívidas não condizentes com os ganhos do devedor;

- tentar por em nome de terceiros: ex: faz uma escritura, mas não leva para registrar, caberia arresto?

III - quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta aliená-los, hipotecá-los ou dá-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres e desembargados, equivalentes às dívidas;

IV - nos demais casos expressos em lei.

Conforme o art. 814 CPC, para a concessão do arresto é essencial:

I - prova literal da dívida líquida e certa. Dívida líquida e certa é exigível.

II - prova documental ou justificação de algum dos casos mencionados no artigo antecedente.

Parágrafo único. Equipara-se à prova literal da dívida líquida e certa, para efeito de concessão de arresto, a sentença, líquida ou ilíquida, pendente de recurso, condenando o devedor ao pagamento de dinheiro ou de prestação que em dinheiro possa converter-se.

Art. 815. A justificação prévia, quando ao juiz parecer indispensável, far-se-á em segredo e de plano, reduzindo-se a termo o depoimento das testemunhas.

Art. 816. O juiz concederá o arresto independentemente de justificação prévia:

I - quando for requerido pela União, Estado ou Município, nos casos previstos em lei;

II - se o credor prestar caução (art. 804).

Art. 817. Ressalvado o disposto no art. 810, a sentença proferida no arresto não faz coisa julgada na ação principal.

- ressalvado os casos de prescrição e decadência;

Art. 818. Julgada procedente a ação principal, o arresto se resolve em penhora.

- Somente se julgada procedente a ação principal, o arresto se transforma em penhora para promover a expropriação do bem. (adjudicação, leilão ou usufruto)

Art. 819. Ficará suspensa a execução do arresto se o devedor:

I - tanto que intimado, pagar ou depositar em juízo a importância da dívida, mais os honorários de advogado que o juiz arbitrar, e custas;

II - der fiador idôneo, ou prestar caução para garantir a dívida, honorários do advogado do requerente e custas.

- Se o devedor pagar ou depositar em juízo tudo que deve, fica suspensa a execução do arresto.

Art. 820. Cessa o arresto:

I - pelo pagamento;

II - pela novação;

III - pela transação.

- Cessa o arresto: pelo pagamento; pela novação (acaba com a obrigação principal e cria nova obrigação – cuidado, porque não dará para alegar fraude contra credores/execução); pela transação (acordo entre credor e devedor).

Art. 821. Aplicam-se ao arresto as disposições referentes à penhora, não alteradas na presente Seção.

No arresto não me interessam quais sejam os bens, desde que sejam suficientes para garantir a ação principal. Já no sequestro a coisa se refere a bem certo, para entregar a quem de direito numa determinada demanda. O sequestro é muito utilizado na separação litigiosa.

16) Anotações em aula.

Obs: aresto é sinônimo de acórdão.

O arresto é uma pré-penhora.

Regra geral, o arresto tem uma função protetiva do resultado de uma ação que está para ser proposta, obedecidos alguns requisitos. Basicamente a situação ocorre quando tenho fundado receio de que o resultado da minha ação principal que será proposta ou que está em curso seja frustrado, e quero garantir que, em sendo vencedora a ação principal, tenha forma patrimonial de satisfazê-la.

É insolvente a pessoa que tem mais obrigações do que patrimônio (conceito lato).

O devedor não pode alienar bens acima do valor que está na demanda do credor.

Na execução de quantia certa não cabe cautelar, porque tem um arresto específico (arts. 653 e 654 CPC). Quando não encontro um devedor, não precisa nem citá-lo, basta arrestar quantos bens forem necessários.

Podemos começar a entender o arresto como uma pré-penhora, pois ele indisponibiliza o patrimônio arrestado para que venha no futuro a atender a uma satisfação de um direito.

Uma linha do tribunal (especialmente do STJ) entende que a fraude à execução só ocorre após a citação. Segundo essa linha, se não fizer a citação tenho que mover uma ação pauliana.

Enquanto que na execução eu já tenho o título, no arresto eu estou fabricando o título, e o resultado é a sentença. Tenho medo que neste interstício (até o fim da ação principal) o devedor se desfaça do patrimônio e, na hora de entrar no cumprimento de sentença, o devedor não tenha mais nada. Tenho de ter toda uma prova indiciária que me sugere a utilização do arresto. O arresto deve ser utilizado de forma cautelosa, pois, se for utilizado de forma indevida, tenho as punições previstas no art. 811 CPC.

O arresto arresta, cria a indisponibilidade patrimonial e, se a ação principal for julgada procedente, ele é convertido em penhora (pois só o bem penhorado pode ser expropriado do patrimônio do devedor em favor do credor).

Ocorrendo fraude à execução tenho como trazer o bem de volta. Mas tenho situações em que ocorre fraude à execução em que o devedor consegue se desfazer facilmente dos bens (ex: móveis e semoventes) e é difícil trazê-los de volta.

No arresto tenho que ter o fumus boni iuris e o periculum in mora.

Suponha que tenho uma ação contra uma pessoa no valor de R$40 mil. Essa pessoa tem patrimônio de R$1 milhão, e resolve se desfazer de R$300 mil. Neste caso não cabe arresto, pois a situação não ameaça o pagamento de meu crédito, o que restou no patrimônio dela é plenamente suficiente para satisfazer meu crédito.

Obs: todos os bens que não podem ser penhorados, não estão sujeitos ao arresto.

17) Qual é o conceito de sequestro?

Na cautelar de arresto, o importante é num primeiro momento o quanto eu consigo preservar de patrimônio visando preservar o resultado da ação no final. Já no sequestro eu trabalho com o critério sobre bens certos e identificados. Não confundir com o sequestro do direito penal.

O sequestro é medida cautelar de constrição de bens determinados e específicos, discutidos em processo judicial, que correm o risco de perecer ou de danificar-se, se a providência não for tomada.

Difere do arresto, porque neste o autor não postula a constrição de um bem determinado, objeto de litígio, mas de bens suficientes para a garantia da dívida. O risco diz respeito a uma futura execução por quantia, em que o interesse do credor não está voltado para um bem determinado, mas para bens de valor econômico que garantam a dívida; já no sequestro, o perigo é a uma futura execução para entrega de coisa certa, em que determinado bem, objeto do litígio, corre risco de perecer ou ser danificado. O sequestro não tem relação com uma dívida em dinheiro, mas com um litígio sobre determinado bem.

Por isso, só o arresto, no momento oportuno converter-se-á em penhora, fase do procedimento das execuções por quantia; o sequestro não, já que a penhora não faz parte do procedimento das execuções para entrega de coisa.

Há, no entanto, numerosos pontos comuns: tanto no arresto como no sequestro há uma constrição de bens, entregues ao depositário encarregado de preservá-los, ou para uma futura expropriação e conversão em dinheiro, no primeiro; ou para futura entrega ao autor, no segundo.

Ambas são providências cautelares, condicionadas à demonstração do fumus boni juris e do periculum in mora. No sequestro, o fumus decorrerá da existência de indícios de que o autor tenha direito a um bem determinado, seja por ser o seu proprietário,  seja por ter direito à posse; e o periculum, da existência de risco à integridade do bem.

O sequestro pode recair tanto sobre bens móveis quanto imóveis.

O sequestro pode ser preparatório ou incidental. Pode haver liminar.

18) Quais são as hipóteses de sequestro?

As hipóteses de sequestro estão previstas no art. 822 do CPC: “O juiz, a requerimento da parte, pode decretar o sequestro: I — de bens móveis, semoventes ou imóveis, quando lhes for disputada a propriedade ou posse, havendo fundado receio de rixas ou danificações; II — dos frutos e rendimentos do imóvel reivindicado, se o réu, depois de condenado por sentença ainda sujeita a recurso, os dissipar; III — dos bens do casal, nas ações de desquite e de anulação do casamento, se o cônjuge os estiver dilapidando; IV — nos demais casos expressos em lei”.

O rol não pode ser considerado taxativo, porque é possível imaginar outras situações em que um bem determinado corre risco de perecimento.

CPC:

Art. 822. O juiz, a requerimento da parte, pode decretar o seqüestro:

O rol não pode ser considerado taxativo, porque é possível imaginar outras situações em que um bem determinado corre risco de perecimento.

I - de bens móveis, semoventes ou imóveis, quando Ihes for disputada a propriedade ou a posse, havendo fundado receio de rixas ou danificações;

- Pela situação colocada, o bem não deve ficar nem com o autor nem com o réu da demanda, deve ficar com terceiro. O terceiro irá ao final entregar o bem a quem de direito.

A hipótese mais comum é a do inc. I, quando duas ou mais pessoas disputam a propriedade ou posse de um bem, havendo temor de que possa desaparecer ou ser danificado.

A redação desse inciso poderia levar à conclusão de que o sequestro só pode ser preparatório ou incidental a uma ação real imobiliária, ou a uma ação possessória, já que alude à disputa de posse ou propriedade.

Mas não é assim: há ações pessoais ou reipersecutórias, cujo resultado repercute sobre determinado bem. Imagine-se, por exemplo, uma ação de anulação de escritura pública de venda de imóvel. A ação é pessoal, porque o seu objeto é o desfazimento da compra e venda do bem. Mas o resultado repercutirá sobre a sua titularidade, uma vez que, anulada a escritura, ele tornará ao domínio do vendedor. Se este constatar que há um risco de dano ou perecimento do bem, poderá valer-se do sequestro.

O dispositivo só faz alusão expressa a rixas ou danificações, como se só elas pudessem trazer perigo à integridade do bem. Mas há outras hipóteses de risco: de o bem desaparecer, ser alienado, ou perecer em razão não de ato comissivo do réu, mas de omissão, de negligência nos cuidados necessários à preservação. Em todas essas hipóteses, será admitido o sequestro.

II - dos frutos e rendimentos do imóvel reivindicando, se o réu, depois de condenado por sentença ainda sujeita a recurso, os dissipar;

- Quando proponho uma ação, regra geral o efeito é ex tunc da data em que propus a ação, e não da data da sentença. Posso seqüestrar para aguardar os valores.

O segundo inciso é mais específico: pressupõe que já tenha havido sentença condenatória, que ainda não pode ser executada. E que o réu, que tem consigo os bens, dissipe os frutos e rendimentos do imóvel.

Esse dispositivo merece críticas, por várias razões: a primeira é que nem só bens imóveis, mas também móveis podem produzir frutos e rendimentos, que merecem proteção; a segunda é que desde a citação, e não somente após a sentença, o réu será considerado possuidor de má-fé, não podendo mais ficar com os frutos que a coisa produzir. Mesmo que não haja sentença condenatória, mas apenas a citação do réu, o autor poderá requerer o sequestro de frutos e rendimentos.

O fato de o inc. II ser específico não impede que o juiz conceda o sequestro nas hipóteses acima mencionadas, já que o rol legal, como visto, não é taxativo, mas meramente exemplificativo.

III - dos bens do casal, nas ações de separação judicial e de anulação de casamento, se o cônjuge os estiver dilapidando;

- Até 1977 o casamento era indissolúvel, só era rompido pelo falecimento de um dos cônjuges. Aí foi proposta uma emenda constitucional visando extinguir esse inciso da CF. O presidente não vetou e o casamento passou a ser dissolúvel. Hoje podemos casar, separar , divorciar, quantas vezes quiser. Posso até escolher o regime de casamento. Quando há fumus boni iuris e periculum in mora no término da relação conjugal, alguém guarda o patrimônio do casal para que a sentença ao final - determinando a partilha - possa ser cumprida. Ou seja, o sequestro nesta situação serve para preservar o patrimônio do casal como um todo para, no momento em que for dada a sentença, ela seja cumprida ao menos quanto à parte tocante ao patrimônio. Talvez seja o sequestro que mais encontraremos no dia a dia.

Na união estável é mais complicado, pois não há um registro público, como no casamento. É mais difícil fazer a partilha dos bens.

A terceira hipótese versa sobre o sequestro de bens do casal, nas ações que visem pôr fim à sociedade conjugal. O objeto do sequestro pode ser tanto bens comuns, como particulares de um dos cônjuges, que estejam na posse do outro.

IV - nos demais casos expressos em lei.

Por fim, o sequestro pode ser concedido em outras hipóteses previstas em lei, como a dos arts. 919, § 1º e 1.218, VII (c/c art. 659 do CPC de 1939), todos do CPC.

Há casos na Lei de S/A – sócio desfazendo dos bens.

Obs: O que ocorre se não for possível preservar os bens antes da sentença que decretar o sequestro?

A parte que se desfez do bem será responsável.

Art. 823. Aplica-se ao seqüestro, no que couber, o que este Código estatui acerca do arresto.

Art. 824. Incumbe ao juiz nomear o depositário dos bens seqüestrados. A escolha poderá, todavia, recair:

I - em pessoa indicada, de comum acordo, pelas partes;

II - em uma das partes, desde que ofereça maiores garantias e preste caução idônea.

- Com a proibição da prisão do depositário infiel, a caução se tornou de grande valia. A caução servirá para cobrir eventual conduta inadequada no tocante ao depósito de bens.

- o depositário deverá ser remunerado.

- Sempre é necessária a ação principal. Se for preparatório, preciso propor a ação principal em 30 (trinta) dias. Se não for proposta a ação principal, tenho as sanções previstas na lei.

Art. 825. A entrega dos bens ao depositário far-se-á logo depois que este assinar o compromisso.

Parágrafo único. Se houver resistência, o depositário solicitará ao juiz a requisição de força policial.

19) O que é a busca e apreensão?

É medida cautelar que não se confunde nem com o arresto nem com o sequestro, porque não visa garantir o patrimônio do devedor para a uma futura execução por quantia, nem salvaguardar um bem litigioso, para futura execução para entrega de coisa.

Há leis especiais, que preveem hipóteses de busca e apreensão de coisas, em decorrência de determinadas situações específicas. É o que ocorre na alienação fiduciária em garantia, quando o devedor transfere a propriedade resolúvel de bem ao credor, como garantia de pagamento, e não paga as prestações, apesar de constituído em mora. O credor, que tem a propriedade mas não a posse direta do bem, pode ajuizar ação de busca e apreensão, para que a garantia lhe seja entregue, e ele possa vendê-la, para pagamento da dívida (art. 3º, do Decreto-Lei n. 911/69). A ação nada tem de cautelar, sendo processo de conhecimento de procedimento especial.

20) Explique a busca e apreensão fiduciária (Decreto-Lei 911/69).

Tenho a propriedade. A propriedade se divide em domínio e posse. O domínio é do credor, mas se o devedor cumprir toda a obrigação fica com o domínio. Na posse, o credor fica com a posse indireta e o devedor com a posse direta. Quando há o descumprimento, o credor entra com ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente. Se a ação for julgada procedente, ela irá consolidar o domínio e a posse nas mãos do credor – portanto, a propriedade do bem. Entretanto o credor não pode ficar com o bem, mas deve vendê-lo, sendo que, conforme a quantia arrecadada, pode ter de pagar diferença para o credor.

Na alienação fiduciária o bem não é do devedor, é do credor, então o devedor não pode se desfazer do bem sob pena de vender algo que não é seu. Esta situação tem uma gravidade grande porque, apesar da pessoa não ser presa do ponto de vista civil, ela pode sofrer um processo crime.

Os credores, independentemente do atraso do devedor naquela obrigação, gostam da alienação fiduciária porque o domínio é do credor, então se houver uma dívida do devedor aquele bem não pode ser penhorado, e se houver falência aquele bem não pode ser arrecadado.

Hoje a alienação fiduciária migrou para bens de consumo final (carros, geladeira, computadores etc.). Apesar de não conseguir mais a prisão do devedor, posso fazer uma busca e apreensão.

A ação de busca e apreensão fiduciária é cautelar, mas não precisa de nenhuma ação principal, pois ela é satisfativa.

Na alienação fiduciária o risco é menor, gerando, consequentemente, juros mais baixos.

21) Explique a busca e apreensão.

É medida cautelar que não se confunde nem com o arresto nem com o sequestro, porque não visa garantir o patrimônio do devedor para a uma futura execução por quantia, nem salvaguardar um bem litigioso, para futura execução para entrega de coisa.

Além disso, tais medidas só podem ter por objeto bens, ao passo que a busca e apreensão pode ser de pessoas ou coisas, como menciona o art. 839 do CPC.

No entanto, a busca e apreensão de bens guarda semelhança com o arresto e o sequestro, porque haverá a constrição, e o bem ficará preservado em mãos de um depositário, até que sobrevenha a decisão final.

O que permite distingui-la das cautelares anteriores é que o seu principal aspecto recai sobre a busca, o que pressupõe um bem ou pessoa cujo paradeiro não seja previamente conhecido, sendo necessárias diligências para a sua localização.

É diferente do arresto ou sequestro, em que não há uma busca, mas tão somente a constrição, já que o paradeiro do bem há de ser indicado pelo autor. A busca e apreensão de coisa tem caráter subsidiário em relação ao arresto e sequestro: será deferida desde que não estejam preenchidos os requisitos para a concessão do arresto e do sequestro, caso em que o interessado deverá valer-se dessas medidas.

Só a busca e apreensão pode ter por objeto também pessoas, e não apenas coisas.

Mas só haverá ação cautelar de busca e apreensão, quando tais providências forem postuladas como assecuratórias e protetivas, para proteger um outro provimento, no processo principal. Com muitíssima frequência, têm sido ajuizadas ações de busca e apreensão em que tais providências são satisfativas, constituindo a única pretensão do autor. Se é assim, não podem ter natureza cautelar, mas definitiva, devendo ser formuladas em processo de conhecimento. Não há cautelares satisfativas.

O que se admitia eram processos de conhecimento, disfarçados em cautelares, para a concessão de liminares, num tempo em que inexistia a possibilidade generalizada de antecipações de tutela.

A busca e apreensão pode ou não ter natureza cautelar: terá, se as providências foram postuladas para proteção, resguardo de um outro provimento; não terá, se for satisfativa, caso em que haverá processo de conhecimento.

Imagine-se, por exemplo, que um pai descobre que o filho, que vive com a mãe que lhe detém a guarda, vem sendo maltratado. Ele pretende, então, ajuizar ação de modificação de guarda. Teme, no entanto, que até o julgamento o filho possa sofrer graves privações. Ajuíza a busca e apreensão como medida cautelar, para afastar um risco, sem que a medida tenha cunho satisfativo, já que a pretensão final é a guarda da criança.

Agora imagine-se que a criança, sob a guarda da mãe, seja retirada de casa pelo pai, no período de visitas, e não restituída na data aprazada. A mãe ajuizará a busca e apreensão, que não terá natureza cautelar, já que a única coisa que pretende é reaver a criança, cuja guarda já detém. Se houver urgência, nessa ação de conhecimento, será possível postular liminarmente a tutela antecipada, para que a criança seja logo restituída.

Correto o acórdão no qual ficou decidido: “A ação que sob o nome de busca e apreensão seja ajuizada para dirimir em definitivo o direito à posse ou guarda de incapaz,  deve ser processada como ação de cognição, sob rito ordinário, e não como cautelar, de rito sumário” (RT 688/88).

Há leis especiais, que preveem hipóteses de busca e apreensão de coisas, em decorrência de determinadas situações específicas. É o que ocorre na alienação fiduciária em garantia, quando o devedor transfere a propriedade resolúvel de bem ao credor, como garantia de pagamento, e não paga as prestações, apesar de constituído em mora. O credor, que tem a propriedade mas não a posse direta do bem, pode ajuizar ação de busca e apreensão, para que a garantia lhe seja entregue, e ele possa vendê-la, para pagamento da dívida (art. 3º, do Decreto-Lei n. 911/69). A ação nada tem de cautelar, sendo processo de conhecimento de procedimento especial.

A busca e apreensão, além de poder ter natureza cautelar ou de conhecimento, pode constituir apenas um incidente previsto por lei, no bojo de processos de conhecimento ou de execução. Por exemplo, nas execuções para entrega de coisa móvel, se o devedor não a entregar ou não a depositar em juízo, no prazo de dez dias, o juiz determinará a expedição de mandado de busca e apreensão. A medida não tem natureza cautelar, mas executiva, sendo concedida dentro da execução.

22) Como é o procedimento da busca e apreensão?

O procedimento que será tratado neste item é o da ação cautelar de busca e apreensão, e não e da busca e apreensão como processo de conhecimento, seja de rito comum, seja o de rito especial, nos casos de alienação fiduciária em garantia (Decreto-Lei n. 911/69).

Na petição inicial, o autor exporá as razões da medida, e fornecerá as indicações que tiver a respeito do paradeiro do bem ou da pessoa (art. 840, do CPC). É fundamental que descreva, com precisão, o bem ou a pessoa a serem apreendidos, para que o oficial de justiça possa executar a providência a contento.

O juiz pode deferir a medida de plano, se os requisitos já estiverem preenchidos, ou designar audiência de justificação prévia, que será feita em segredo de justiça se isso for indispensável. Esse segredo, a que alude o art. 841 é diferente do segredo de justiça comum, do art. 155 do CPC, pois abrange o próprio réu.

Geralmente é dele que a audiência há de ser ocultada, para que não possa tomar providências que tornem ineficaz a medida, como desaparecer com o bem, ou com a pessoa procurada.

Deferida a medida, o seu cumprimento far-se-á na forma mencionada no art. 842 do CPC: “O mandado será cumprido por dois oficiais de justiça, um dos quais o lerá ao morador, intimando-o a abrir as portas. par. 1º: Não atendidos, os oficiais de justiça arrombarão as portas externas, bem como as internas e quaisquer móveis onde presumam que esteja oculta ou a coisa procurada. par. 2º: Os oficiais de justiça far-se-ão acompanhar por duas testemunhas. par. 3º: Tratando-se de direito autoral ou direito conexo do artista, intérprete ou executante, produtores de fonogramas e organismos de radiodifusão, o juiz designará, para acompanharem os oficiais de justiça,  dois peritos, aos quais incumbirá confirmar a ocorrência da violação, antes de ser efetivada a apreensão”.

23) Anotações de aula.

BUSCA E APREENSÃO CAUTELAR

Exige a propositura da ação principal no prazo que a lei estabelece (30 dias). O artigo fala de busca e apreensão de pessoas e coisas.

BUSCA E APREENSÃO DE PESSOA

Ex: tenho ação que estou fazendo modificação de guarda porque há indícios de que a mãe não está cuidando bem das crianças. Não posso aguardar até o final da ação, então faço busca e apreensão dessas crianças e entrego para os avós, por exemplo, para que no final da ação, quem for vencedor dessa demanda, a busca e apreensão propiciará que aquelas crianças apreendidas sejam entregues a quem de direito conforme a sentença da ação principal.

Deferida ou indeferida a liminar, cabe agravo de instrumento.

Da sentença caberá apelação.

BUSCA E APREENSÃO DE COISA

Geralmente está vinculada ao código de propriedade industrial ou a direito autoral. Ex: pirataria de produtos. Nesta ação de busca e apreensão, quando se faz a diligência precisa se estar acompanhado de dois peritos para evitar que haja apreensão equivocada. Os peritos irão verificar se realmente ocorreu a violação do direito (autoral, industrial etc.) antes que seja efetivada a apreensão. Neste procedimento, reconhecido o fumus boni iuris e o periculum in mora a diligência se torna muito importante.

Serve também para fazer busca e apreensão de obras literárias. Ex: apreensão de livro com biografia não autorizada.

Da concessão ou da não concessão da liminar cabe agravo de instrumento.

Da sentença cabe apelação.

CPC:

Da Busca e Apreensão

Art. 839. O juiz pode decretar a busca e apreensão de pessoas ou de coisas.

Art. 840. Na petição inicial exporá o requerente as razões justificativas da medida e da ciência de estar a pessoa ou a coisa no lugar designado.

Art. 841. A justificação prévia far-se-á em segredo de justiça, se for indispensável. Provado quanto baste o alegado, expedir-se-á o mandado que conterá:

I - a indicação da casa ou do lugar em que deve efetuar-se a diligência;

II - a descrição da pessoa ou da coisa procurada e o destino a Ihe dar;

III - a assinatura do juiz, de quem emanar a ordem.

Art. 842. O mandado será cumprido por dois oficiais de justiça, um dos quais o lerá ao morador, intimando-o a abrir as portas.

§ 1o Não atendidos, os oficiais de justiça arrombarão as portas externas, bem como as internas e quaisquer móveis onde presumam que esteja oculta a pessoa ou a coisa procurada.

§ 2o Os oficiais de justiça far-se-ão acompanhar de duas testemunhas.

§ 3o Tratando-se de direito autoral ou direito conexo do artista, intérprete ou executante, produtores de fonogramas e organismos de radiodifusão, o juiz designará, para acompanharem os oficiais de justiça, dois peritos aos quais incumbirá confirmar a ocorrência da violação antes de ser efetivada a apreensão.

Art. 843. Finda a diligência, lavrarão os oficiais de justiça auto circunstanciado, assinando-o com as testemunhas.

24) Explique a ação cautelar de exibição.

A exibição pode ser requerida como ação cautelar autônoma, ou como incidente no curso do processo de conhecimento. A primeira é tratada nos 844 e 845, e a segunda, nos arts. 355 a 363 do CPC. Somente a primeira implicará a formação de um novo processo, pois a segunda é apenas um incidente.

O que nos interessa neste item é a ação autônoma de exibição, já que o incidente foi examinado no Livro do processo de conhecimento.

Entre as ações que têm por objetivo a exibição, é possível distinguir as cautelares, e as não cautelares. A exibição terá natureza cautelar, quando tiver por finalidade proteger, garantir ou assegurar um provimento jurisdicional, a ser objeto de processo principal. É preciso que ela, por si só, não seja suficiente para satisfazer a pretensão do autor. Por exemplo: ele ajuíza o pedido de exibição como forma de preservar o documento ou seu conteúdo, que estão correndo risco de perecer, e servirão para instruir um processo principal.

Mas pode acontecer que a única pretensão seja a exibição de documento ou coisa, e que isso baste para satisfazer o autor. Se assim for, a ação não será cautelar, mas de conhecimento, de cunho definitivo, já que não será acessório de nenhum processo principal.

A ação cautelar de exibição será sempre preparatória do processo principal, como deixa claro o art. 844 do CPC, já que, se a necessidade de examinar o documento ou coisa aparecer no curso de processo já existente, o autor deverá valer-se do incidente, e não da ação autônoma.

25) Quais são as hipóteses de cabimento?

De acordo com o art. 844, do CPC, “Tem lugar, como procedimento preparatório, a exibição judicial: I — de coisa móvel em poder de outrem e que o requerente repute sua ou tenha interesse em conhecer; II — de documento próprio ou comum, em poder de cointeressado, sócio, condômino, credor ou devedor; ou em poder de terceiro que o tenha em sua guarda como inventariante, testamenteiro, depositário ou administrador de bens alheios; III — da escrituração comercial por inteiro, balanços e documentos de arquivos, nos casos expressos em lei”.

Para que a ação seja cautelar, é preciso que o autor postule a exibição desses documentos ou coisas, porque há um risco de que se percam, sendo necessários para instruir o processo principal.

A exibição só pode ter por objeto coisa móvel. Se o autor pretende ter acesso a bem imóvel, deve postular uma vistoria (CPC, art. 420), que pode ser objeto de produção antecipada de provas. Ou então, se não houver necessidade de que a coisa seja vistoriada por perito, basta que postule uma cautelar inominada, para que tenha acesso ao imóvel, e possa verificar em que estado se encontra.

Os documentos que podem ser objeto de exibição são os próprios ou comuns, qualificados como tais não necessariamente aqueles que pertencem também ao autor, mas que digam respeito aos seus interesses. A ação será sempre ajuizada em face daquele que tiver o documento em seu poder.

O exame dos livros comerciais deverá observar o disposto na Súmula 260 do Supremo Tribunal Federal: “O exame dos livros comerciais, em ação judicial, fica limitado às transações entre os litigantes”.

26) Explique o procedimento.

A exibição, quando cautelar, previne a competência para o aforamento da ação principal, que deve ocorrer no prazo de trinta dias a contar da efetivação da medida. Se satisfativa, não será cautelar, nem haverá ação principal. Mas pode ocorrer que, ao promover o exame da coisa ou do documento, o autor acabe ajuizando uma outra ação, que não guarda relação com a de exibição.

Por exemplo: o autor propõe ação de exibição de seus extratos bancários, como medida satisfativa, porque quer examinar o que eles contém, e não porque queira preservá-los de um risco iminente. A cautelar será satisfativa, e não exigirá ação principal. Mas pode ocorrer que, ao fazer o exame, ele detecte uma quantia indevidamente sacada da conta, por negligência do banco, e decida promover ação de reparação de danos. Essa ação não estará ligada à anterior exibição, embora os documentos possam ser usados como prova. Por isso, não haverá prevenção do juízo, nem necessidade de ajuizamento no prazo de trinta dias.

O procedimento da ação cautelar de exibição é, no que couber, o mesmo do incidente de exibição, previsto nos arts. 355 a 363, já examinado no Livro do processo de conhecimento. A peculiaridade é que, havendo processo autônomo, o réu precisará ser citado, e o julgamento será feito por sentença, não por decisão interlocutória.

27) Anotações em aula.

É uma cautelar atípica. É apenas preparatória, pois se configura um meio de prova.

Não obriga a propositura da ação principal. Não obriga também a ação no prazo de 30 dias. Não interrompe o prazo prescricional.

A ação de exibição serve na situação em que ainda não tenho todos os elementos próprios para propor a ação principal.

Às vezes não tenho condições de propor a demanda porque não tenho todos os elementos. Vou atrás dos elementos, o contador, por exemplo, fará uma análise e, se tiver todos os elementos, entro com a ação principal.

Apesar de ser uma cautelar, ela é tida como satisfativa. O que eu procuro na verdade na exibição é alcançar algo que procuro ver exibido. Feita a exibição, a minha pretensão naquela demanda está satisfeita. Esta exibição pode ser feita no processo de conhecimento. Mas se já estou no processo de conhecimento, vou arcar com um ônus muito maior do que o que posso arcar com a exibição puramente simples. Não parece a melhor providência, se não tenho os elementos próprios, ingressar com a ação principal diretamente antes da ação de exibição.

Uma das maiores incidências da ação de exibição atualmente é nas ações de cobrança dos planos Collor, Bresser, Verão. Isso porque não é comum as pessoas guardarem o extrato bancário por 20 anos, então não tenho a certeza se posso entrar com a ação ou não. É melhor conhecer os documentos que tinha à época para decidir propor ou não propor a ação principal. Daí entrar com a ação de exibição, para ter acesso a tais documentos.

A exibição não interrompe o curso do prazo prescricional. Ex: recebo um cliente no meu escritório e percebo que a prescrição está muito próxima, e preciso conhecer dos documentos que ele não tem, e só vou conhecer os documentos mediante a exibição. A recomendação é que faça um movimento para alcançar os documentos mediante a exibição, e outro movimento (que veremos à frente) para interromper a prescrição, de forma que possa estudar melhor os documentos.

A doutrina mais qualificada dá a essa ação o nome de ação de assertivamento (ou certeza). Estou procurando uma certeza para que possa decidir se ingresso com a demanda principal.

Não se concede a liminar na ação de exibição porque ela já se esgotaria na própria liminar. Não é em toda situação que a situação é julgada procedente.

Cabe a ação de exibição contra empresa de cartão de crédito para que ela exiba os extratos no período de cinco anos para eu ver se o que ela me cobrou foi correto.

Com a prescrição, mesmo que eu possa conhecer eu não posso alcançar o direito. Por isso, pode ser que o juiz dê a exibição com a data até a prescrição, e não de período que já prescreveu (pois não teria utilidade).

Art. 844. Tem lugar, como procedimento preparatório, a exibição judicial:

I - de coisa móvel em poder de outrem e que o requerente repute sua ou tenha interesse em conhecer;

II - de documento próprio ou comum, em poder de co-interessado, sócio, condômino, credor ou devedor; ou em poder de terceiro que o tenha em sua guarda, como inventariante, testamenteiro, depositário ou administrador de bens alheios;

III - da escrituração comercial por inteiro, balanços e documentos de arquivo, nos casos expressos em lei.

Art. 845. Observar-se-á, quanto ao procedimento, no que couber, o disposto nos arts. 355 a 363, e 381 e 382.

Art. 844 CPC. Não tem sentido a exibição ser incidental, pois na dilação probatória já tenho algo específico para exibição. Por isso, a exibição é apenas preparatória.

Inciso I. Tenho que ter conhecimento do bem para propror a ação. Como vou propor uma possessória sem saber se tenho direito ao bem, por exemplo?

Inciso II. Conta bancária é documento comum, pois é comum ao banco e ao correntista. Os bancos não costumam entregar contrato quando abrimos a conta, então posso pedir que o banco exiba o contrato.

Às vezes tenho um sócio mas a sociedade não está registrada na junta comercial. Posso pedir a exibição do contrato para aquele que detém aquele documento.

Condômino: quero conhecer os documentos para propor, por exemplo, uma ação de dissolução de condomínio.

Inventariante: é o gestor da sucessão e, às vezes, ele guarda algum documento que eu, como herdeiro, tenho interesse em conhecer para verificar o quinhão a que tenho direito para que ele seja cumprido.

Depositário ou administrador de bens alheios. Antigamente os bancos tinham muito aluguel de cofre. Você não declarava o que guardava lá. Se tinha um falecimento e se tinha um inventário, precisava conhecer o que tinha lá dentro.

O STJ, através de uma súmula, não mais permite na exibição como procedimento preparatório a imposição de multa diária.

Quando a pessoa não apresenta o documento exigido, há uma presunção de veracidade. Mas o STJ entende que essa presunção se reporta apenas à exibição no processo principal, e não no procedimento preparatório.

Inciso III. Quando a empresa é de capital aberto não tem muito problema, porque é transparente quem tem ações na bolsa. Ocorre que a maior parte das empresas brasileiras são de capital fechado. Às vezes tenho um cotista minoritário de uma empresa de capital fechado, a empresa deu lucro em determinado período, e aquele sócio minoritário não consegue ter acesso àqueles dados. Pede-se toda a escrituração da empresa, entrega a um contador especializado, que vai avaliar se aquele cotista tinha direito à distribuição de algum percentual que não foi feito. Só aí decidirei se ingresso ou não com a ação principal.

O art. 845 se reporta ao processo de conhecimento exatamente onde há exibição. Só que no processo de conhecimento posso impor multa, posso presumir verdadeiros os fatos se o documento não for mostrado.

Cabe honorários na ação de exibição. Suponha que peço à instituição bancária que exiba os extratos bancários. Se a instituição bancária apresenta de imediato todos os extratos, não há que se falar em honorários. Mas se ela recusa, ou está demorando muito, necessito ingressar na via judiciária com a ação de exibição. Neste caso, mesmo que a instituição bancária exiba os extratos sem contestar, caberá honorários.

A competência da exibição é a mesma da ação principal se eu propuser a ação principal.

O professor entende que aquele que for obrigado a exibir o documento tem direito a receber pelo custo da exibição do documento.

Bem utilizada, ou a ação de exibição irá me levar a uma certeza maior do meu direito, ou me levará a um convencimento de que não cabe propor a ação principal.

A exibição é um meio de prova que visa, na verdade, prestigiar a qualidade do processo.

28) Explique a produção antecipada de provas.

É ação cautelar que visa antecipar a produção de determinada prova, realizando-a em momento anterior àquele em que normalmente a prova seria produzida.

Normalmente, a prova testemunhal e a pericial são produzidas depois de concluída a fase postulatória e a ordinatória. Isto é, depois que o réu foi citado, ofereceu contestação, o juiz determinou as providências preliminares, verificou que não é caso de julgamento antecipado e saneou o processo, abrindo-se a fase de instrução.

Há casos em que a prova poderá ser antecipada, e há duas razões para isso:

- o temor de que a prova se perca. É a causa mais comum de antecipação. Teme-se, por exemplo, que uma testemunha não possa ser ouvida no momento oportuno, seja porque vai se mudar para local distante, seja porque está muito doente ou muito idosa. Ou o autor pretende reformar o imóvel em que habita, e teme que, no momento oportuno, a prova pericial fique prejudicada, diante da alteração do local. Pode ser realizada uma vistoria ad perpetuam rei memoriam, que retratará a situação do imóvel antes da reforma;

- a necessidade da prova, para que o autor colha elementos necessários para o ajuizamento da demanda principal. Há situações que, se a antecipação da prova não for feita, o autor terá dificuldade para ajuizar a ação principal. Por exemplo: ele pretende postular indenização porque houve um vazamento, que trouxe graves danos para o seu apartamento. Porém, não sabe ainda qual foi a causa, nem onde se originou, se na coluna central do prédio — caso em que a responsabilidade será do condomínio; ou se no encanamento do imóvel superior, caso em que a ação deverá ser dirigida contra o seu titular. A antecipação da prova servirá para que colha elementos necessários para a propositura da ação principal.

Só na primeira dessas duas situações a produção antecipada de provas terá natureza cautelar, porque só então será considerada tutela de urgência, que depende do perigo na demora. Na segunda, será satisfativa, porque não servirá para afastar um risco, mas para fornecer uma informação, um esclarecimento. É certo que a ação servirá para colher elementos para outra, a principal, mas não haverá a urgência, que é requisito indispensável das cautelares.

29) Quais tipos de provas podem ser antecipadas?

O art. 846 do CPC permite a antecipação do interrogatório da parte, da inquirição das testemunhas e do exame pericial. Não há possibilidade de antecipar a prova documental, pois se houver necessidade de preservação de um documento, a parte deve valer-se da ação cautelar de exibição ou da busca e apreensão.

A lei não alude ao depoimento pessoal nem à inspeção judicial, o que traz dúvidas sobre a possibilidade de antecipação.

O depoimento pessoal não se confunde com o interrogatório, que é determinado de ofício pelo juiz, a qualquer tempo, ao passo que aquele depende de requerimento do adversário, com o objetivo de extrair confissão a respeito de fato que interessa à causa, devendo ser colhido na audiência de instrução e julgamento.

Sendo assim, o art. 846, embora mencione o interrogatório, não pode estar se referindo a esse ato, porque quem o determina é apenas o juiz, quando pretende algum esclarecimento complementar das partes, podendo fazê-lo a qualquer tempo. Não há interesse das partes em postular a antecipação do interrogatório, porque não são elas que podem requerê-lo, cabendo ao juiz determiná-lo, de ofício.

O que pode ser antecipado é o depoimento pessoal da parte, a respeito de algum fato que possa ser relevante para o desfecho do processo. É certo que se o processo principal ainda não foi aforado, nem há contestação, ainda não será possível saber quais os fatos controvertidos, a ensejar confissão. Mas sempre será possível saber quais fatos são relevantes para a causa, e uma das partes pode ter interesse em colher o depoimento da outra, quando houver perigo de que, oportunamente, essa prova não possa ser colhida.

Não há óbice a que seja antecipada a inspeção judicial, quando houver necessidade de que o juiz verifique, com os próprios olhos, a situação atual.

30) Explique o procedimento.

A produção antecipada de provas pode ter caráter preparatório, quando ainda não ajuizada a ação principal; ou caráter incidental, se já há ação principal, mas ainda não alcançou a fase de instrução. Só não haverá interesse se o processo principal já estiver nessa fase, pois nesse caso não haverá antecipação.

Ela pode ser requerida tanto pelo autor quanto pelo réu da ação principal. O autor da ação principal pode ser réu da antecipação de provas e vice-versa. Por exemplo: em ação de indenização proposta por A contra B, o réu tem necessidade de antecipar a ouvida de uma testemunha, ou uma prova pericial. Ajuizará, então, a cautelar, onde figurará como autor, embora seja réu do processo principal.

Também é possível que a antecipação venha a ser ajuizada por terceiros, desde que demonstrem ter interesse jurídico na solução do processo principal.

Por exemplo: uma seguradora pode requerer a produção antecipada de prova pericial em veículo segurado que tenha se acidentado, para que fique resguardada a prova dos danos, não porque ela vá entrar com ação contra o segurado, mas porque o terceiro, que se envolveu no acidente pode ajuizar ação contra o segurado, e este pode requerer a denunciação da seguradora, caso em que haverá necessidade de prova dos danos.

- Petição inicial

A petição inicial deve preencher os requisitos comuns, do art. 282 do CPC (incluindo o valor da causa) e deve indicar a justificativa para a antecipação da prova.

Deve haver certa liberalidade do juízo, na avaliação da justificativa, já que a antecipação da prova não traz prejuízos ou coerção para a parte contrária. Isso não significa que ele pode deferir a medida, sem razão para tanto; no entanto, deve ser tolerante, no exame dos requisitos.

É o que estabelece o art. 848 do CPC: “o requerente justificará sumariamente a necessidade de antecipação e mencionará com precisão os fatos sobre que há de recair a prova”. Não há necessidade de uma justificativa aprofundada, bastando que o autor a exponha de forma sumária. Os arts. 847 e 849 expõem as razões que podem autorizar a antecipação da prova. O primeiro diz respeito à prova oral: “Far-se-á o interrogatório da parte o a inquirição das testemunhas antes da propositura da ação, ou na pendência desta, mas antes da audiência de instrução: I — se tiver de ausentar-se; II — se por motivo de idade ou de moléstia grave, houver justo receio de que, ao tempo da prova já não exista, ou esteja impossibilitada de depor”. O segundo trata da prova pericial: “Havendo fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação, é admissível o exame pericial”.

Na petição inicial, o autor deve indicar, com precisão, qual a prova que pretende antecipar e os fatos que deve versar. Sem isso, o juiz não terá como questionar a testemunha ou a parte, porque não saberá quais os fatos relevantes para a causa; e o perito não saberá que aspectos técnicos investigar.

Ao contrário do que ocorre nos demais processos cautelares em geral, a inicial da produção antecipada de provas não precisa indicar o processo principal, pois a medida não traz nenhuma coerção ao réu, e não perde a eficácia se não houver a propositura de outra ação, no prazo de trinta dias.

Se o juiz entender que não há razão para antecipar a prova, indeferirá a inicial, julgando o processo extinto por sentença, contra a qual caberá apelação. Se deferir a antecipação, designando data para colher a prova oral, ou nomeando perito, proferirá decisão interlocutória, contra a qual caberá agravo.

- Competência

É controvertida a aptidão da cautelar de produção antecipada de provas, para tornar prevento o juízo. No item 12.4 do Capítulo 2, supra, já se tratou da competência nas ações cautelares em geral, e na produção antecipada de prova.

A Súmula 263 do extinto Tribunal Federal de Recursos estabelece que “A produção antecipada de provas, por si só, não previne a competência para a ação principal”.

Como a medida não exige ação principal, nem mesmo a indicação da lide e seus fundamentos, não haveria razão para que seu ajuizamento prevenisse a competência. No entanto, atualmente tem prevalecido o entendimento contrário, pois, no caso da prova testemunhal, o princípio da identidade física do juiz recomenda que, aquele que colheu a prova, fique adstrito ao julgamento. E, no caso da prova pericial, que o processo seja julgado pelo juiz que nomeou o perito de sua confiança.

- Procedimento

Ao receber a petição inicial, o juiz, se entender justificada a antecipação, designará audiência para colher a prova oral, ou determinará a produção de prova pericial, nomeando perito para realizá-la. E determinará a citação do réu, para acompanhar a prova. A citação deve se aperfeiçoar antes que a prova tenha início.

Serão citados todos aqueles que, de qualquer forma, possam vir a participar do processo principal como partes ou intervenientes, sob pena de a prova não poder ser usada contra eles, por ofensa ao princípio do contraditório. Se uma das partes pretende valer-se da denunciação da lide no processo principal, convém que o informe no processo cautelar, para que o futuro denunciado seja incluído e possa participar da prova, que só assim poderá ser eficaz em relação a ele.

Se a prova for oral, o réu será intimado da data da audiência, para que possa comparecer; e se for pericial, terá oportunidade de formular quesitos, e indicar assistente técnico, que acompanhe a produção da prova.

O prazo de resposta do réu é de cinco dias. Nela, o réu só poderá impugnar a justificativa apresentada para antecipação. É comum que, nas cautelares de antecipação, o réu queira já se defender de uma futura e eventual ação principal, aduzindo, por exemplo, que não é culpado pelos danos, ou que o contrato celebrado com o autor não tem a extensão que este lhe quer dar. Não é esse o momento apropriado para o fazer, já que, na cautelar de antecipação, o juiz não se pronunciará sobre os fatos e sobre as consequências deles decorrentes, mas tão somente sobre a necessidade de antecipação da prova, e sobre a regularidade de sua realização.

O réu pode valer-se da exceção de incompetência relativa, e ambas as partes, das exceções de impedimento ou suspeição do juiz. Não cabe reconvenção, nem ação declaratória incidental.

Como a resposta do réu fica limitada à necessidade de antecipação, não podendo dizer respeito a eventuais pretensões futuras do autor, caso este desista da ação, a homologação independerá do consentimento do réu.

A audiência e a prova pericial far-se-ão na forma prevista nos arts. 413 e ss. E 420 e ss. do CPC, sem nenhuma peculiaridade.

Ao final, verificando o juiz que a prova foi colhida regularmente, julgará a produção antecipada por sentença. Ela será meramente homologatória: o juiz não se pronunciará sobre os fatos e sobre as suas consequências jurídicas, mas tão somente sobre a regularidade na colheita das provas, homologando-as sem fazer qualquer juízo de valor quanto ao seu conteúdo. Da sentença caberá apelação, que servirá apenas para discutir a regularidade da prova.

Após a homologação, os autos permanecerão em cartório, sendo lícito aos interessados solicitar as certidões que quiserem (art. 851, do CPC). Não há prazo para a propositura da ação principal: a prova continuará eficaz ainda depois dos trinta dias.

31) Anotações em aula.

Art. 846. A produção antecipada da prova pode consistir em interrogatório da parte, inquirição de testemunhas e exame pericial.

Art. 847. Far-se-á o interrogatório da parte ou a inquirição das testemunhas antes da propositura da ação, ou na pendência desta, mas antes da audiência de instrução:

I - se tiver de ausentar-se;

II - se, por motivo de idade ou de moléstia grave, houver justo receio de que ao tempo da prova já não exista, ou esteja impossibilitada de depor.

- em relação à idade, a jurisprudência considera a expectativa de vida para aquela região;

Art. 848. O requerente justificará sumariamente a necessidade da antecipação e mencionará com precisão os fatos sobre que há de recair a prova.

Parágrafo único. Tratando-se de inquirição de testemunhas, serão intimados os interessados a comparecer à audiência em que prestará o depoimento.

- a testemunha é obrigada a comparecer em audiência mesmo na produção antecipada de prova; entretanto, a parte arcará com os efeitos do não comparecimento (pena de confissão);

Art. 849. Havendo fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação, é admissível o exame pericial.

Art. 850. A prova pericial realizar-se-á conforme o disposto nos arts. 420 a 439.

Art. 851. Tomado o depoimento ou feito exame pericial, os autos permanecerão em cartório, sendo lícito aos interessados solicitar as certidões que quiserem.

Não obriga a propositura da ação principal. Pedida a produção antecipada de provas, se não propor a ação principal posteriormente não enseja nenhuma sanção. Também não é obrigado a propor a ação principal em 30 (trinta) dias.

A produção antecipada de provas é muito importante para a qualidade do processo. Tem a função de valoração do processo.

Eu antecipo o momento de produção da prova. Eu tenho um momento próprio para a dilação probatória. Entretanto, algumas situações fazem com que eu tenha, sob pena grave de perder a prova, de antecipar a produção. Ou seja, antecipo a produção para não perder a prova. Além disso, estou prestigiando a qualidade do processo.

Pode ser depoimento da parte, pode ser depoimento de testemunha, e pode ser exame pericial.

Há uma tendência muito mais forte de aproximação com a verdade real do que antigamente.

Não devemos nos esquecer que temos de formar a convicção do magistrado em dois perfis: um referente à matéria de fato e outro referente à matéria de direito.

Convencer o magistrado referente à matéria de fato. Tenho de convencer o presidente do processo que aqueles fatos são verdadeiros, ou que são falsos caso eu seja réu.

Convencer o magistrado referente a matéria de direito. Às vezes tanto réu como autor reconhecem determinada matéria como incontroversa, aí eles tentarão convencer quanto à matéria de direito.

A produção antecipada de prova visa convencer acerca das matérias de fato. Necessito produzir aquela prova antes da dilação probatória, senão ela poderá não existir mais.

A produção antecipada de prova pode ocorrer a qualquer tempo, até o momento em que comece a dilação probatória. Não posso utilizá-la para disfarçar eventual perda de prazo para arrolar testemunhas na dilação probatória, por isso não cabe mais na dilação probatória.

Em alguns países posso ouvir a testemunha por carta rogatória, mas não temos convênio com todos os países, então não será possível utilizar a carta rogatória conforme o país em que se encontre a testemunha.

O réu pode fazer a produção antecipada de provas? Sim. Se ele tem uma testemunha que efetivamente pode utilizar na sua defesa porque abraça seus interesses, não pode ser negado ao réu.

Tem situações em que se eu tiver a prova pericial antes da proposição da demanda, me traz uma situação muito mais forte para propor a demanda. Vejamos 3 exemplos:

i) Existe uma forma de inadimplência chamada de inadimplência técnica. Ex: pego um empréstimo subsidiado, mas direciono minha verba para determinado empreendimento. Eu não posso romper a finalidade. Às vezes a pessoa é adimplente, mas do ponto de vista técnico ela não está cumprindo a cronologia do processo (ex: a cada 60 dias direcionar R$X para o empreendimento). A pessoa pode ter utilizado o dinheiro para investir no mercado financeiro e ganhar lucros. Como nasce minha certeza do uso inadequado? Peço a produção antecipada de provas, coloco à disposição de um perito, que irá determinar quanto foi utilizado no empreendimento. Constatado que ele utilizou R$x de forma indevida, fica muito mais forte ingressar com a ação principal.

ii) A coleta de material para exame de DNA é de muito melhor qualidade se a pessoa estiver viva do que morta. Se a pessoa a se submeter ao exame de DNA estiver muito doente, é conveniente pedir a produção antecipada do exame de DNA a fim de garantir melhor qualidade da prova.

iii) Outro exemplo: iam construir um prédio ao lado da casa de José. A casa de José tinha 3 pavimentos de subsolo para garagem. Quando mexe com lençol freático pode ocorrer deslocamento dos prédios, o que ocorreu com a casa de José. Para o magistrado julgar, é muito mais fácil tirar um retrato da casa antes do início da obra, para comparar com o estado da casa após o início da obra. E assim foi feito, comprovando que a casa sofreu abalo.

Lembrando que não é obrigado a propor a ação principal após a produção antecipada de provas e nem ocorrer a propositura em 30 dias.

O professor acha que o juiz que determinou a produção antecipada de provas deveria ser o mesmo que vai julgar a ação principal, mas não é o que ocorre hoje, não há tal obrigatoriedade.

É preciso justificar o pedido de produção antecipada de provas.

Se o magistrado recusar a produção antecipada de provas, cabe apelação. Se tiver vários pedidos e ele deferir um e indeferir outro, cabe agravo.

A produção antecipada de provas traz segurança jurídica, pois ela aproxima mais da verdade real.

A produção antecipada de provas está no art. 846 e ss. do CPC.

Se houver inquirição de testemunhas é necessário o contraditório para que a prova possa ser utilizada posteriormente.

As certidões a que se refere o art. 851 são para instruir o processo principal.

32) Explique os alimentos provisionais.

Os alimentos que podem ser fixados em caráter provisional, na forma dos arts. 852 do CPC são apenas aqueles oriundos do direito de família, fundados no casamento, união estável ou parentesco, e que possam ser executados na forma do art. 733 do CPC, em que a prisão é usada como meio de coerção.

Não cabem alimentos provisionais fundados em contrato ou em ato ilícito. Se uma pessoa é vítima de acidente de trânsito, e perde a capacidade de trabalho, poderá fazer jus à pensão mensal, que lhe garanta o sustento. Se houver urgência, poderá valerse de uma cautelar inominada, ou de uma antecipação de tutela, para que a pensão venha a ser paga desde logo. Mas não da cautelar nominada de alimentos provisionais, já que a origem da pensão não é o direito de família, mas ato ilícito, que enseja reparação.

33) Qual a diferença entre alimentos provisionais e alimentos provisórios?

Aquele que tem prova pré-constituída do direito a alimentos, como o cônjuge ou o filho reconhecido, pode valer-se da ação de alimentos de procedimento especial. Regulada pela Lei n. 5.478/68 prevê a concessão de liminar, por meio da qual, no começo da ação, já serão antecipados os alimentos ao autor. Essa é a liminar de alimentos provisórios, não processo autônomo, mas medida incidente, deferida no bojo da ação de alimentos de rito especial, quando haja prova pré-constituída do direito a alimentos.

Há casos em que o credor de alimentos tem urgência de recebê-los, mas não pode se valer dos alimentos provisórios, seja porque não tem a prova pré-constituída do parentesco  (por exemplo, o filho não reconhecido, que só pode promover ação de alimentos pelo procedimento ordinário), seja porque a ação ajuizada não é de alimentos, mas de outra natureza, como a separação, o divórcio ou a investigação de paternidade, e o credor precisa dos alimentos para seu sustento. Nesse caso, poderá valer-se da ação cautelar de alimentos provisionais, cuja função é prover o sustento daqueles que dele necessitam, enquanto tramita determinada ação. Daí serem chamados alimentos ad litem.

Os alimentos provisionais têm natureza cautelar, e dependem do fumus boni júris e do periculum in mora. O credor não tem prova pré-constituída de seu direito, caso em que poderia se valer da ação de alimentos de rito especial, com alimentos provisórios, mas deve demonstrar a verossimilhança de seu direito, isto é, a existência de indícios que tornem plausível a existência do parentesco, ou da união estável, por exemplo. E o periculum in mora, a necessidade urgente de alimentos, para o seu sustento.

34) Quais são as hipóteses de cabimento?

O art. 852 enumera as hipóteses em que poderá ser proposta a cautelar: “É lícito pedir alimentos provisionais: “I — nas ações de desquite e de anulação de casamento, desde que estejam separados os cônjuges; II — nas ações de alimentos, desde o despacho da petição inicial; III — nos demais casos expressos em lei. Parágrafo único. No caso previsto no n. I deste artigo, a prestação alimentícia devida ao requerente abrange, além do que necessitar para sustento, habitação e vestuário, as despesas para custear a demanda”.

A redação desse dispositivo é confusa porque o próprio legislador parece ter confundido os alimentos provisionais com os provisórios.

Por exemplo: no inc. I, o cônjuge separado pode ajuizar ação de alimentos de rito especial, obtendo assim os alimentos provisórios. Só haverá necessidade de alimentos provisionais, se ele ajuizar ação de separação judicial cumulada com ação de alimentos, caso em que ambas terão de correr pelo procedimento ordinário, o que inviabilizará os alimentos provisórios, abrindo a possibilidade do ajuizamento da cautelar de alimentos provisionais.

Já a hipótese do inc. II só pode se referir à a ação de alimentos de procedimento ordinário, em que não há prova pré-constituída do parentesco.

O inc. III permite a concessão de alimentos provisionais em hipóteses previstas em lei, como nas ações de investigação de paternidade (art. 7º, da Lei n. 8.560/92).

35) Explique o procedimento.

A cautelar de alimentos provisionais pode ser preparatória ou incidental. A petição inicial, que deve preencher os requisitos do art. 282 do CPC, indicará quais os fatos ou circunstâncias que tornem verossímeis as alegações (fumus boni juris) e que demonstrem a urgência (periculum in mora). É preciso, ainda que o autor indique as suas necessidades, e as possibilidade do réu (art. 854, do CPC).

O art. 843 traz uma exceção à regra geral de competência do art. 800, parágrafo único, ao estabelecer que “Ainda eu a causa principal penda de julgamento no tribunal,  processar-se-á no primeiro grau de jurisdição o pedido de alimentos provisionais”.

No mais, o procedimento segue as regras gerais dos arts. 801 a 812 do CPC.

36) Anotações em aula.

Art. 852. É lícito pedir alimentos provisionais:

I - nas ações de desquite e de anulação de casamento, desde que estejam separados os cônjuges;

II - nas ações de alimentos, desde o despacho da petição inicial;

III - nos demais casos expressos em lei.

Parágrafo único. No caso previsto no I deste artigo, a prestação alimentícia devida ao requerente abrange, além do que necessitar para sustento, habitação e vestuário, as despesas para custear a demanda.

Art. 853. Ainda que a causa principal penda de julgamento no tribunal, processar-se-á no primeiro grau de jurisdição o pedido de alimentos provisionais.

Art. 854. Na petição inicial, exporá o requerente as suas necessidades e as possibilidades do alimentante.

Parágrafo único. O requerente poderá pedir que o juiz, ao despachar a petição inicial e sem audiência do requerido, Ihe arbitre desde logo uma mensalidade para mantença.

Para se pedir alimentos, em tese, devo ter um parentesco jus sanguinis ou por afinidade. Devo ter sempre presente, porque é uma relação continuativa, a necessidade de um lado e a possibilidade do outro. A partir desses dois parâmetros ocorre a calibragem – dosagem dos alimentos.

Não pode renunciar a pensão alimentícia quando há parentesco jus sanguinis.

As ações de divórcio e anulação de casamento demoram muito para chegar ao final e a pessoa não pode ficar sem alimentos, devido à dignidade da pessoa humana.

Quem paga alimentos não pode cobrar de volta, ainda que venha a se provar que não existia paternidade.

Tem alguns juízes que, quando a mulher solteira está grávida (relacionamento não deu certo), decidiram caber alimentos à mulher para que o nascimento ocorra de forma saudável.

Os alimentos provisionais têm todos os requisitos de uma cautelar clássica. Obriga a propositura da ação principal no prazo de 30 dias, e ainda, se houver a proposição indevida (ex: litigância imprópria), cabe sanção. Pode ser preparatória e pode ser incidental.

Às vezes tenho uma situação em que venho pagando alimentos e, no meio da ação de separação litigiosa vem a separação definitiva (sentença). A cautelar de alimentos perde sua eficácia, uma vez que terei uma sentença definitiva que fixará os alimentos, não sendo mais necessário a liminar.

Suponha que tenha uma separação litigiosa que estabelece a guarda. A forma da guarda, especialmente em relação à visita, vai mudando conforme a criança cresce. Esse raciocínio vale para os alimentos porque as pessoas mudam. Se não houver consenso, aquele que se sentir prejudicado, quando houver uma relação jurídica continuativa, pode entrar com uma ação sem que haja ofensa à coisa julgada. Isso porque tanto a doutrina quanto a jurisprudência consideram que nesse tipo de situação a coisa julgada produzida corresponde a fatos passados, e os fatos novos podem gerar uma outra situação. Ou seja, à luz de fatos novos, é possível que aquela coisa julgada seja revista. É a chamada ação revisional. Art. 471 CPC.

Existe discussão com relação a se a pessoa que melhora de padrão de vida após a separação deve aumentar o valor dos alimentos pagos ou deve ser mantido o status que tinha quando o casal convivia. Não há definição a respeito.

Imaginava-se que a primeira instância estaria melhor aparelhada do que a segunda instância, por isso regra estabelecia que seria interposto alimentos provisionais na primeira instância. Hoje a segunda instância está até melhor aparelhada do que a primeira.

Cabe agravo de instrumento se não for concedido alimentos. E contra a sentença que é extintiva cabe a apelação.

Cabe prisão de quem descumpre a obrigação de pagar alimentos.

Há dois caminhos para obrigar o devedor de alimentos. A prisão e a constrição patrimonial. A prisão não substitui o dever de pagar alimentos. Não se pode tomar as duas medidas ao mesmo tempo. O cumprimento da prisão não exonera da dívida.

Para ter direito a alimentos, deve-se ter um binômio: quem precisa e quem pode pagar.

A prestação de alimentos deve ser suficiente para garantir a dignidade do alimentando.

37) Explique o arrolamento de bens.

Do Arrolamento de Bens

Art. 855. Procede-se ao arrolamento sempre que há fundado receio de extravio ou de dissipação de bens.

Art. 856. Pode requerer o arrolamento todo aquele que tem interesse na conservação dos bens.

§ 1o O interesse do requerente pode resultar de direito já constituído ou que deva ser declarado em ação própria.

- ex: direito já constituído – sociedade de direito; deva ser declarado: sociedade de fato;

§ 2o Aos credores só é permitido requerer arrolamento nos casos em que tenha lugar a arrecadação de herança.

Art. 857. Na petição inicial exporá o requerente:

I - o seu direito aos bens;

II - os fatos em que funda o receio de extravio ou de dissipação dos bens.

Art. 858. Produzidas as provas em justificação prévia, o juiz, convencendo-se de que o interesse do requerente corre sério risco, deferirá a medida, nomeando depositário dos bens.

Parágrafo único. O possuidor ou detentor dos bens será ouvido se a audiência não comprometer a finalidade da medida.

Art. 859. O depositário lavrará auto, descrevendo minuciosamente todos os bens e registrando quaisquer ocorrências que tenham interesse para sua conservação.

- o depositário deverá identificar os bens. Recomenda-se ir com um perito.

Art. 860. Não sendo possível efetuar desde logo o arrolamento ou concluí-lo no dia em que foi iniciado, apor-se-ão selos nas portas da casa ou nos móveis em que estejam os bens, continuando-se a diligência no dia que for designado.

Temos a ação de exibição, em que apenas há exclusivamente exibição e não faço nenhuma trava naquilo que é exibido (não se torna indisponível). Já o sequestro serve para bens certos (ex: separação de um casal em que há receio de que um dos cônjuges aliene indevidamente o patrimônio). Já o arrolamento de bens tem a serventia de descobrir, de achar determinados bens. Enquanto que na exibição não há uma trava, no arrolamento de bens há uma trava efetiva do patrimônio encontrado. O arrolamento me obriga à propositura da ação principal em 30 (trinta) dias, seguindo a regra geral das cautelares.

Ex: seja uma sociedade limitada qualquer. Posso sair da sociedade e alcançar o direito que tenho em relação às cotas que tenho. Tem muitas sociedades que possuem valor expressivo devido ao patrimônio que têm (ex: estoque). O arrolamento de bens serve como elemento identificador de tudo o que a sociedade tem para que, quando for dada, por exemplo, a sentença de dissolução da sociedade, a porcentagem a que tem direito o sócio seja atribuída a ele. Evita-se com o arrolamento a dissipação dos bens, os quais ficarão indisponíveis para que, quando vier a decisão da ação principal, o pagamento dos percentuais a que têm direito os sócios seja o mais próximo possível do patrimônio a que têm direito.

O arrolamento de bens também é um garantidor do resultado final da demanda envolvendo uma forma de apuração.

Dentro do inventário tem um arrolamento de bens que é bem diferente deste arrolamento de bens cautelar.

Não dá para usar sequestro ao invés de arrolamento de bens porque, na situação de arrolamento, eu não sei quais são os bens.

Quando se encerra a sociedade de fato, a concubina, não tendo como determinar os bens que ajudou a constituir durante a duração da relação e temendo que quando for reconhecida a sociedade de fato como uma união estável os bens já tenham sido dissipados, ela pode fazer o arrolamento de bens para que o patrimônio seja determinado e ao fim da ação principal se faça a repartição do patrimônio encontrado.