Direito Administrativo II - Parte 2/2

1) Qual o conceito de contrato administrativo?

Lei 8.666/93

Contrato administrativo é todo aquele celebrado pela administração com o particular ou com outro ente público, objetivando a consecução do interesse público, e sob normas de direito público.

2) Quais são os requisitos para o contrato administrativo?

Do conceito acima tiramos as 3 (três) requisitos (características) basilares do contrato administrativo:

a) presença da administração pública

b) consecução do interesse público

c) tudo isso sob normas de direito público (ou seja, não serão todos os contratos com a administração pública, contrato administrativo)

Ex: se a Administração Pública alugar um imóvel não será contrato administrativo, mas contrato civil.

3) O que é o interesse público?

Para entender o contrato administrativo precisamos discutir o interesse público. O conceito estritamente jurídico de interesse público é aquilo que a lei diz que é, aquilo que o legislador quis que fosse, são conceitos atrelados diretamente ao princípio da legalidade. Mas veremos hoje um outro conceito.

Suponha que temos três administrações consecutivas. A administração A prestigiou a segurança, a administração B prestigiou a educação, e a administração C prestigiou a segurança. Por conta disso, podemos falar que interesse público é uma coisa variável, aquilo que foi interesse público ontem pode não ser interesse público hoje e pode voltar a ser interesse público amanhã.

A partir do momento em que sei que interesse público é variável, voltemos ao contrato. Para o contrato realizar o variável, é preciso que o contrato também seja variável. Melhor dizendo, para o contrato realizar o mutável, é preciso que o contrato também seja mutável. O princípio vetor do contrato administrativo não é o pacta sunt servanda (fica com menos força do que no direito privado), mas sim o princípio da mutabilidade. Mas essas alterações não são livres, elas podem acontecer em conformidade com a lei (em conformidade com o art. 65 da lei de licitações, que veremos oportunamente). Lembrando que o objeto do contrato não pode ser alterado, mas as especificações sim. Ex: se o objeto da licitação era um hospital, a Administração Pública não pode mudar para uma escola.

O preço do contrato é direito do contratado, ou seja, para a Administração Pública alterar um preço, só poderá com expressa anuência do contratado.

4) Quais são as particularidades de ordem formal do contrato administrativo? Explique cada uma delas.

a) O CONTRATO ADMINISTRATIVO DEVE SER ESCRITO, SENDO NULO DE PLENO DIREITO O CONTRATO VERBAL COM A ADMINISTRAÇÃO, SALVO PARA DESPESAS DE PRONTO PAGAMENTO.

As despesas de pronto pagamento estão no art. 60, parágrafo único da lei de licitações. Elas são específicas para compras e seu limite é de até 5% do valor determinado no art. 23, II, “a” da lei de licitações (5% de R$ 80.000,00 = R$ 4.000,00 – carta convite?). Esse valor de R$4.000,00 para compras de pronto pagamento é para o ano todo, e não para cada mês!

A administração pública celebra mais contratos verbais do que deveria.

- Contrato verbal com objeto efetivamente realizado pode ou não ser pago?

Para entender essa hipótese, vamos falar primeiro de um contrato administrativo escrito.

Por que a administração pública pode pagar um contrato administrativo escrito?

Porque ele é válido e, se ele é válido, ele gera efeitos.

Qual o sustentáculo jurídico que autoriza essa pagamento válido que gera efeitos?

É o vínculo obrigacional – comprometimento da administração pública com o particular. Mas no caso do contrato verbal, ele é nulo de pleno direito segundo a lei. Entretanto, se a administração pública não paga, ela estaria se enriquecendo indevidamente. Portanto, ainda que o contrato verbal seja nulo de pleno direito, a administração pública pode e deve efetuar o pagamento.

Qual o sustentáculo jurídico que autoriza esse pagamento?

O sustentáculo jurídico será de caráter indenizatório, será a indenização pelas vantagens auferidas pela administração.

Mesmo para um procurador estritamente legalista essa indenização não será problema, pois no art. 59, parágrafo único da lei de licitações essa indenização está colocada como um dever. Ou seja, essa indenização está autorizada em lei para ser paga administrativamente, pois o princípio da legalidade estrita está sendo atendido.

Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.

Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

No mesmo passo que a administração pública indeniza, ela tem de apurar responsabilidade.

É comum a administração pública não pagar administrativamente, fazendo com que o particular tenha que buscar o judiciário.

Se ficar comprovado que o particular concorreu para que a ilegalidade ocorresse, a administração pública estará dispensada de indenizar.

b) A EXIGÊNCIA DE CAUÇÃO DEVE ESTAR PREVISTA NO EDITAL DE LICITAÇÃO.

A administração pública não é obrigada a exigir caução. Para exigir deve se observar os seguintes requisitos:

a) a exigência de garantia contratual deve estar expressamente prevista no edital;

b) dinheiro, títulos da dívida pública, fiança bancária ou seguro garantia; (rol taxativo);

c) direito do contratado, ou seja, cabe ao contratado escolher a espécie de garantia (dinheiro, títulos da divida pública...). A administração pública não pode falar “quero caução em dinheiro” ou “quero a caução em títulos da dívida pública”. Ela pode exigir a caução, mas não pode escolher a modalidade, o contratado tem o direito de escolher a modalidade que preferir;

d) o valor da caução é de até 5% do valor do contrato. Excepcionalmente, esse percentual poderá chegar a até 10% do valor do contrato em razão de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica ou razões de ordem econômico-financeira.

Para que serve a caução?

Ela serve para garantir a boa execução do contrato, ou seja, se o particular cumprir o contrato em desacordo com o avençado, se ele descumprir o contrato, ele perde a caução. Ex: na pena de multa, a Administração Pública poderá descontar da fatura da empresa ou até executar uma parcela da caução.

Obs: na hipótese de execução total da caução, o contratado deverá restituir o valor da caução.

c) O PRAZO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO DEVE SER DETERMINADO E RESPEITAR A VIGÊNCIA DO CRÉDITO ORÇAMENTÁRIO.

O crédito orçamentário se rege pela lei 4.320/64. O prazo do contrato segue o princípio da anualidade e coincide com o ano civil. Portanto, ele começa em janeiro e termina em dezembro. Se eu celebrar um contrato em março, ele só vale até dezembro. Se eu celebrar um contrato em dezembro, ele também só vale até dezembro. Ou seja, em princípio a regra do contrato administrativo é muito rígida. É impossível a administração pública viver única e exclusivamente com essa regra.

A regra do contrato administrativo dever respeitar a vigência do crédito orçamentário está prevista no art. 57, caput da lei de licitações.

Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos...

-Exceções:

a) Quando o projeto se encontrar inscrito no plano plurianual. Se o projeto estiver inscrito no plano plurianual, seu prazo será o determinado no plano plurianual.

b) Quando se tratar de serviços de natureza continuada (ex: limpeza, vigilância etc.), cujo prazo está limitado a 60 (sessenta) meses, admitida eventual prorrogação por 12 (doze) meses.

c) Quando se tratar de aluguel de equipamentos e bens de informática, cujo prazo é de até 48 (quarenta e oito) meses.

d) Quando se tratar das hipóteses do art. 24, IX, XIX, XXVIII, XXXI o prazo do contrato será de até 120 meses.

E o contrato de compra de material?

Tem de estar no art. 57. Se ele não tem exceção, está na regra, indo pelo caput do art. 57. Portanto, o contrato de compra só pode ir até dezembro.

A regra do art. 57, caput e as exceções são para todos os contratos administrativos?

Não. A compra, que está no art. 57, caput, onera o erário público. O projeto inscrito no plano plurianual onera o erário público. O serviço de natureza contínua onera o erário público. O aluguel de equipamentos e bens de informática oneram o erário público. Portanto, o art. 57 versa apenas sobre contratos que oneram o erário público. Concessão de serviço público, por exemplo, gera receita e não onera o erário público, não estando submetido à vigência do crédito orçamentário.

Ou seja, só os contratos que geram dispêndio para a Administração Pública estão sob o “manto” do art. 57.

d) O RESUMO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO DEVE SER PUBLICADO NA IMPRENSA OFICIAL.

Na hora em que publica o resumo do contrato é que se dá efetividade ao contrato. Na hora em que ele é publicado ele faz efeito entre todos nós, a partir desse momento começa a fluir o prazo para propositura da ação popular (05 anos). Ou seja, como condição de eficácia do contrato.

Existem coisas no contrato administrativo que não podem ser alteradas. Uma das coisas que não podem ser alteradas é o objeto do contrato. Ex: não pode contratar a construção de um hospital e mudar para a construção de uma rodovia.

Isso não significa que as especificações do objeto não podem ser alteradas. Ex: a administração contratou a construção de uma escola com 8 salas e agora quer 10 salas, isso pode. Também pode contratar a construção de uma escola de alvenaria e mudar para a construção de uma escola de lata.

Preço é direito do contratado. A administração não pode mexer no preço sem a anuência do contratado, ou seja, não pode fazer alteração unilateral do preço.

5) O que são as cláusulas exorbitantes do contrato administrativo?

Cláusula exorbitante é cláusula de prerrogativa da administração pública.

6) Quais são as espécies de cláusulas exorbitantes?

As cláusulas exorbitantes estão expressadas no art. 58 da lei de licitações. A lei estabeleceu a relação de cláusulas exorbitantes, sendo que o rol do art. 58 é exemplificativo, e não taxativo.

Espécies de cláusulas exorbitantes:

- alteração unilateral do contrato administrativo;

- aplicação de penalidades;

- rescisão unilateral do contrato administrativo;

- ocupação temporária;

- fiscalização

7) Explique a cláusula de alteração unilateral do contrato administrativo?

A primeira cláusula é a denominada alteração unilateral do contrato administrativo. Tudo aquilo que quisermos de alteração unilateral do contrato administrativo está no art. 65.

Alteração unilateral expressada no art. 65, I, “a” e “b” (alteração unilateral quantitativa):

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administração:

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

§ 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.

Os limites permitidos pela lei de licitações estão no art. 65, §1º.

Suponha que a administração pública celebrou um contrato administrativo de 100 caixas de papelão ao custo unitário de R$1,00 cada, perfazendo um total de R$100,00. No decorrer do contrato a administração pública percebeu que subestimou sua necessidade. A regra é a licitação, mas o art. 65, I, “b”, §1º permite à administração pública mudar, a qualquer momento, o limite do contrato de obras, serviços ou compras (que é o caso) até o limite de 25% do valor inicial atualizado do contrato. Portanto, ela pode aumentar em R$25,00 o contrato. Ou seja, ela pode contratar mais 25 caixas. Aquilo que era 100 caixas se tornou 125 caixas. Como ocorreu um aumento de quantidade, também houve um aumento de valor.

O exemplo acima mostra uma alteração unilateral quantitativa aditiva (mexeu na quantidade, adicionando unidades). Mas é possível fazer uma alteração unilateral quantitativa supressiva, ou seja, a alteração vale tanto para cima quanto para baixo. O particular contratado tem de aceitar, senão será penalizado (multa, suspensão, declaração de inidoneidade, impedimento para licitar etc.). A obrigatoriedade é disposição expressa do §1º do art. 65.

Art. 65, I, “a” expressa a chamada alteração unilateral qualitativa.

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

Qual o limite da alteração unilateral qualitativa? Pela regra de hermenêutica, aonde o legislador não fez a restrição o intérprete não pode restringir. Como o art. 65, I, “a” não fala de limite, sua alteração é ilimitada. A limitação está apenas no art. 65, I, “b”.

Suponha que a administração comprou 1.000 computadores com a especificação X. 500 foram entregues em fevereiro, e 500 serão entregues em novembro. Mas a tecnologia evolui, e hoje os computadores X estão ultrapassados e fora de mercado. Hoje temos os computadores X+. Mas foram contratados computadores X, que não existem mais! O direito não pode exigir o impossível, então o destino natural seria rescindir o contrato. Todavia existe o permissivo do art. 65, I, “a”, e podemos alterar o objeto do contrato. Se houver implicação em alteração do valor, esse será alterado também.

Repetindo:

Imagine que a administração pública adquiriu em fevereiro deste ano 1.000 computadores. Destes 1.000, 500 foram entregues no mês de fevereiro e 500 devem ser entregues no mês de novembro. Mas tecnologia se torna obsoleta rapidamente. A administração pública comprou os computadores X em fevereiro, quando eram computadores de ponta. Mas em novembro os computadores X estão ultrapassados, de forma que nem existem mais no mercado, sendo substituídos pelo computador X+. Levando-se em consideração que o direito não pode exigir o impossível, se o contrato fala em computador X, e o computador X não existe mais, qual seria a opção para esse contrato? Iríamos rescindir o contrato, não fosse o permissivo do art. 65, I, “a”. Esse dispositivo permite mudar as especificações do computador. Se em decorrência da mudança de especificação alterar o valor do objeto, cabível será a mudança do valor do contrato, que veremos oportunamente.

É possível aditivos de mais de 100%? Sim, desde que seja aditivo qualitativo.

O aditivo qualitativo abre porta para a corrupção. Para o TCU autorizar o aditivo qualitativo a administração pública deve demonstrar diversas coisas, como demonstrar que é mais vantajoso fazer o aditivo do que uma nova licitação, justifica técnica pormenorizada, provar que fica mais econômica fazer a alteração do que um novo contrato, etc.

8) Quais são as penas contratuais?

Penas contratuais que num primeiro momento estão previstas no art. 87 da lei de licitações. As penas são:

- Advertência;

- Multa;

- Suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração;

- Declaração de inidoneidade.

Temos ainda mais uma pena, prevista no art. 7º da lei 10.520/02, que é o impedimento de licitar e contratar com a Administração.

Penas contratuais que num primeiro momento estão previstas no art. 87 da lei de licitações. As penas são:

- Advertência;

- Multa;

- Suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração;

- Declaração de inidoneidade.

Temos ainda mais uma pena, prevista no art. 7º da lei 10.520/02, que é o impedimento de licitar e contratar com a Administração.

9) A aplicação da pena é ato vinculatório ou discricionário?

Suponha que a administração pública instaurou o regular processo administrativo (sancionatório) e, no fim, constatou que a empresa está em inadimplência, e que a culpa é do particular contratado. A administração pública, neste caso, deverá aplicar a pena. Aplicar a pena é ato vinculado. A escolha da pena é conforme a gravidade do caso, a escolha da pena é um ato discricionário. Deverá escolher entre as penas previstas na lei.

Obs:

- A pena de advertência tem uma natureza declaratória.

- A pena de multa tem uma natureza pecuniária.

10) Qual é o prazo máximo para a suspensão temporária, a declaração de inidoneidade e o impedimento do contratado de licitar?

A suspensão temporária não poderá ser superior a 2 (dois) anos.

A lei não estabelece prazo máximo para a declaração de inidoneidade. A lei estabelece apenas prazo mínimo: 2 (dois) anos. Após 2 (dois) anos surge para o particular o direito de reabilitação, desde que a administração seja ressarcida dos prejuízos experimentados.

O impedimento do contratado de licitar e contratar é pelo período de até 5 (cinco) anos.

Do ponto de vista prático a suspensão temporária, a declaração de inidoneidade e o impedimento de contratar é o mesmo. Do ponto de vista jurídico (efeitos) é que podemos ver diferenças.

Art. 87, III: “Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;”.

Art. 87, IV: “Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior”.

11) A suspensão temporária e o a declaração de inidoneidade faz efeito perante quais órgãos da Administração Pública?

O art. 6º diz o seguinte:

Art. 6o Para os fins desta Lei, considera-se:

XI - Administração Pública - a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas; (sentido amplo – toda a Administração Pública)

XII - Administração - órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente; (sentido restrito – unidade, órgão)

Tendo visto o acima exposto, podemos concluir que a suspensão temporária faz efeito perante a administração que o penalizou. Ex: a empresa XY foi suspensa pela prefeitura de Jundiaí. Ela poderá licitar em São Paulo, Campinas, Sorocaba etc.

Já a declaração de inidoneidade proíbe a empresa de licitar no Brasil inteiro! Ex: a empresa ABC foi declarada inidônea em Santos. Ela não poderá licitar em São Paulo, em Campinas, em Salvador, em Juazeiro do Norte ou em qualquer outra localidade do Brasil.

Entretanto...

O STJ considera que não importa se é suspensão temporária, declaração de inidoneidade ou impedimento de contratar. Ele considera que qualquer uma das três penas deve ser aplicada no Brasil todo. Sua justificativa é que se a empresa não é boa para determinado órgão, ela não é boa para órgão nenhum.

Suponha que o contratado X seja contratado da prefeitura do município de São Paulo, tendo contrato com diversas secretarias. A secretaria de finanças considera que o contratado X está inadimplente. Após o devido processo administrativo (sancionatório), considera que realmente o contratado X está inadimplente e decide aplicar a pena. A pena escolhida é a suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar. A partir de agora o contratado X não pode mais participar de licitação, nem pode ter mais contratos – tanto contratos futuros quanto contratos presentes. Ou seja, há um efeito dominó, todos seus contratos com a administração não poderão ser mantidos (deverão ser rescindidos), o que levará, provavelmente, à quebra da empresa.

Quem controla isso é o licitante. Na hora que o licitante ver que seu concorrente está penalizado, ele fará de tudo para que a pena seja efetivamente aplicada, a fim de ganhar os contratos em poder dele.

12) Em relação à rescisão unilateral do contrato administrativo, explique a Teoria da Imprevisão?

Fatos estranhos à vontade das partes ou imprevisíveis ensejam a revisão do contrato sob pena de sua rescisão.

Suponha que a administração pública celebrou um contrato administrativo. Logo após a assinatura do contrato um fato inesperado aconteceu. Em razão desse acontecimento, se a administração pública quiser manter o contrato ela deverá rever as cláusulas do contrato. Se ela não quiser rever as cláusulas, ocorrerá a rescisão do contrato sem culpa do contratado. A teoria da imprevisão é excludente de culpa do contratado.

Segundo Hely Lopes Meirelles, a teoria da imprevisão contempla a força maior, o caso fortuito, o fato do príncipe, o fato da administração e as interferências imprevistas.

O professor adota parcialmente a teoria da imprevisão de Hely Lopes Meirelles.

13) Qual a diferença entre força maior e caso fortuito?

Força maior é todo evento humano que incide no contrato administrativo ensejando a sua revisão sob pena de rescisão (lembrando que se houver rescisão, esta será sem culpa do contratado). Exemplo clássico de força maior é a greve. Mas a greve não pode ser do particular contratado, senão será culpa dele (particular contratado). A greve deve ser de terceiros. Ex: entro numa licitação para importação de produtos importados. Ganho a licitação, providencio a importação dos produtos, mas a Receita Federal está em greve e não consigo fazer o desembaraço aduaneiro. Perante a administração pública estou em inadimplência, e a inadimplência gera a rescisão contratual. Devo, neste caso, pedir a revisão do contrato devido a força maior para que o contrato seja revisto – no caso, o prazo.

Caso fortuito é todo evento da natureza que incide no contrato administrativo impedindo sua regular execução na forma originariamente ajustada, sob pena de rescisão. Exemplo de caso fortuito seria uma chuva, uma enchente, uma inundação.

14) O que é o fato do príncipe? O que é a revisão de preços?

Fato do príncipe é todo ato estatal que incide na cláusula econômico-financeira do contrato administrativo, tornando-o oneroso para uma das partes.

Se é ato estatal, necessariamente ele tem de decorrer da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos municípios. Esse ato estatal incide no contrato administrativo tornando-o oneroso para uma das partes. Portanto, o fato do príncipe necessariamente vai incidir sobre a cláusula econômico-financeira do contrato, ou seja, o fato do príncipe necessariamente vai incidir sobre o preço do contrato. Lembre-se que a partir do momento que a teoria da imprevisão ocorre, se a administração pública quiser manter o contrato ela deverá rever o contrato. Essa revisão do contrato decorrente do fato do príncipe se denomina REVISÃO DE PREÇOS, também conhecida como reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, também conhecida como manutenção da equação econômico-financeira do contrato.

Uma vez ocorrido o fato do príncipe, a única maneira da administração manter o contrato é através da revisão de preços. Todavia, A REVISÃO DE PREÇOS NÃO DECORRE SOMENTE DO FATO DO PRÍNCIPE. A REVISÃO DE PREÇOS PODE DECORRER DE OUTRAS COISAS, como aumento do preço do produto no mercado, criação de tributos, aumento exacerbado de tributos, extinção de tributo, planos econômicos etc.

Revisão de preços e reajuste de preços não se confundem, são dois institutos completamente distintos.

15) Qual a diferença entre reajuste de preços e revisão de preços?

REAJUSTE DE PREÇOS é cláusula contratual com índice de reajustamento previamente eleito que após o decurso de tempo previsto em lei deve ser aplicado. Ou o reajuste está previsto no contrato (e no edital) ou ele não está previsto no contrato. Se ele não estiver previsto no contrato, o preço fica fixo e irreajustável, ou seja, não tem reajuste de preços. Isso não significa que o contratado não possa ter direito a revisão de preços, pois reajuste de preços e revisão de preços são duas coisas distintas.

REVISÃO DE PREÇOS decorre de fato superveniente à celebração do contrato, pouco importando se esse fato era previsível ou imprevisível. Não importa a questão da previsibilidade ou da imprevisibilidade, o que importa é que o contrato torne-se oneroso para uma das partes.

16) A Administração Pública pode alterar unilateralmente o preço do contrato?

Vimos que preço é direito do contratado, ou seja, a administração pública não pode mexer no preço do contrato salvo se o contratado autorizar.

Ex: celebrou um contrato de R$1000. Ocorreu um fato (ex: aumento do preço no mercado, fato do príncipe etc.) que tornou o contrato oneroso para uma das partes. O contratado entra com pedido de revisão de preços e deve provar que ocorreu a onerosidade. Ele prova que ocorreu a onerosidade e mostra que o preço deve ser reajustado para R$1100. O contratado deverá fazer um estudo e apresenta à Administração. A Administração também faz um estudo. A administração chega à conclusão que o contratado realmente está com o preço defasado, mas conclui que o preço justo deve ser de R$1095. Mas preço é direito do contratado, e a administração não pode impor o seu preço ao contratado. Ou a administração e o contratado chegam a um denominador comum, ou rescindem o contrato administrativo. Portanto, a revisão de preços requer a bilateralidade. A revisão de preços está prevista no art. 65, II, “d” da Lei de 8666/93.

17) Explique o fato da administração.

Fato da administração é ação ou omissão da administração enquanto parte do contrato. Essa ação ou omissão inviabiliza a execução do contrato. Essa ação ou omissão necessariamente tem de ser da administração enquanto parte do contrato administrativo. Ex: empresa celebrou contrato administrativo com a prefeitura, a ação ou omissão deve ser da prefeitura.

Temos inúmeros exemplos de fato da administração. O professor prefere o seguinte exemplo: uma secretária da educação ia comprar livros didáticos para as escolas do estado dela. A licitação de livros didáticos é monstruosa, deve ter algum critério para dividir em lotes. A secretária da educação queria entregar pessoalmente os livros aos alunos (era ano eleitoral), então comprou todos os livros de uma só tacada. Quando as editoras começaram a entregar os livros, a entrega dos livros do estado inteiro estava prevista para a sede da secretaria da educação. Até perceberem que não haveria como armazenar tudo era tarde demais. No dia seguinte saiu a manchete dizendo que a secretária de educação daquele estado parou o trânsito da cidade. As editoras não conseguiram entregar, mas não por culpa delas, e sim da Administração.

18) O que são as interferências previstas?

As Interferências imprevistas sempre existiram, mas só serão conhecidas no decorrer da execução do contrato. Interferência imprevista não pode ser encarada como um vício oculto, ela sempre esteve lá, mas você só vai conhecer no decorrer da execução do contrato administrativo. Ex: construção em um solo. Mas o solo é arenoso. Conforme se perfura percebe-se que o solo é, na verdade, rochoso. Isso irá alterar completamente o contrato.

19) Quais são as hipóteses de extinção do contrato administrativo?

Várias são as hipóteses de extinção contrato administrativo: conclusão do objeto, termo de prazo, rescisão administrativa, rescisão judicial, rescisão de pleno direito, rescisão amigável e anulação.

20) Quais são as hipóteses naturais e as excepcionais?

Temos as hipóteses naturais de extinção, que são a conclusão do objeto (ex: construiu o hospital, terminou o contrato) e o termo de prazo (ex: o contrato era de 60 meses, transcorrido os 60 meses, extingue-se o contrato).

Temos também as hipóteses excepcionais de extinção do contrato administrativo: por rescisão e por anulação. Na rescisão temos a rescisão administrativa, a rescisão judicial, a rescisão amigável e a rescisão de pleno direito. As hipóteses de rescisão estão previstas no art. 78 da lei de licitação.

21) Explique a rescisão administrativa?

A rescisão administrativa é rescisão unilateral do contrato por cláusula exorbitante. Decorre de uma das cláusulas exorbitantes previstas no art. 58 da lei de licitação. Mediante a instauração de um procedimento próprio (observando o contraditório e a ampla defesa) a administração pública pode rescindir o contrato.

22) Explique a rescisão judicial?

A rescisão judicial, quando existe, quase sempre é evocada pelo contratado, uma vez que a administração pública não precisa fazer a rescisão pelo judiciário, pois pode fazer pela via administrativa. Normalmente quando o contratado recorre à via judicial para rescindir o contrato é através do art. 78, XV da lei da licitação. Tal dispositivo prevê que, se a administração parar de pagar o contratado por mais de 90 (noventa) dias, o contratado tem direito à rescisão do contrato ou direito à suspensão da execução do contrato.

23) Será que o contratado pode invocar a seu favor a teoria da exceção do contrato não cumprido do direito privado (exceptio non adimpleti contractus)?

Deve ser visto com ressalva pois, dependendo da situação, se o particular invocar a exceção do contrato não cumprido, além dele não receber ele poderá ser penalizado. Se considerarmos que a exceção do contrato não cumprido está tipificada no art. 78, XV, devemos lembrar que existe uma situação em que não se admite sua invocação: o contrato de concessão. Para parar a execução de um contrato de concessão, a lei 8987/95 é clara no sentido que concessão de serviço público só pode parar por decisão judicial transitada em julgado.

Portanto, a exceção do contrato não cumprido não pode ser adotada plenamente no direito administrativo. A regra é adotar, mas ela não pode ser adotada plenamente. Por conta disso, estou diante de uma prerrogativa da administração. Ou seja, a não adoção plena é uma cláusula exorbitante não prevista no art. 58.

24) Explique a rescisão amigável.

Na rescisão amigável celebra-se o distrato com mútua e recíproca quitação.

25) Explique a rescisão de pleno direito.

A rescisão de pleno direito é um fato externo ao contrato que vem a extinguir o ajuste. Ex: A administração pública contrata um advogado notório para dar um parecer numa licitação. O advogado morre. Ocorre a rescisão de pleno direito. Ex 2: a falência de pessoa jurídica. Ex 3: o perecimento do objeto (contratou uma empresa para fazer uma reforma e o prédio desaba).

26) Explique a anulação.

Por fim, temos a anulação. A anulação decorre de uma ilegalidade. No contrato administrativo diante de uma ilegalidade surge o dever de anular e a faculdade de convalidar. Anula-se diante de um vício insanável e convalida-se diante de um vício sanável.

27) Qual é o conceito de agente público?

É toda pessoa física incumbida do exercício de alguma função estatal.

28) Como é dividido?

a) agente político

Agentes políticos, definidos por Celso Antonio Bandeira de Melo, “são os titulares dos cargos estruturais à organização política do País (...), Presidente da República, Governadores, Prefeitos e respectivos vices, os auxiliares imediatos dos chefes de Executivo, isto é, Ministros e Secretários das diversas pastas, bem como os Senadores, Deputados Federais e Estaduais e os Vereadores”.

b) agente administrativo

É o servidor público que popularmente é chamado de funcionário público.

Ex: advogado que está Administração, engenheiro, contador...

b.1) efetivos

É a regra. É o servidor concursado que exerce o cargo de carreira.

b.2) em comissão

É aquele que exerce o popular cargo de confiança. De livre nomeação e exoneração (exoneração “ad nutum”).

Não traz nenhum tipo de estabilidade.

b.3) temporário

É aquele que vai para a Administração Pública por tempo certo e determinado. Ele serve para atender determinada situação.

Muitas vezes a Administração utiliza deste recurso para burlar o concurso público.

c) agente honorífico

É toda pessoa física que exerce função pública em caráter transitório e de forma gratuita ou remunerada em razão de sua condição física ou capacidade profissional.

Ex: mesários, jurados, conscrito (quem presta serviço militar obrigatório)...

d) agente delegado

É toda pessoa física que recebe do Estado o exercício de uma função estatal para que a exerça em seu próprio nome por sua conta e risco, e sob normas e controle do Estado.

Ex: leiloeiro oficial, tradutor juramentado, serventuário de cartório não estatizado, diretor de faculdade particular.

Obs: Celso Antonio de Mello une a classificação de agente honorífico e o agente delegado, denominando como particulares em colaboração com o Estado.

29) O que é o cargo público?

É o lugar certo e determinado na estrutura organizacional administrativa a que corresponde direitos, obrigações, vantagens e estipêndios (salários) próprios.

É a menor celular dentro da estrutura organizacional administrativa. Nesse sentido, é indivisível, ou seja, duas pessoas não podem ocupar o mesmo cargo público.

Só existe no regime estatutário, ou seja, no contexto do Estatuto dos Servidores Públicos.

30) Qual o conceito de emprego público?

É um plexo laboral. Conjunto de atribuições regidas pela CLT.

A partir de EC 19/98, o Regime Jurídico Único não é mais obrigatório. Ou seja, pode haver tantos agentes públicos celetistas e agentes públicos estatutários.

31) O que é função pública?

É a atribuição de uma competência.

A todo cargo público corresponde uma função pública, mas a recíproca não é verdadeira, ou seja, nem toda função pública corresponde um cargo público.

São funções de confiança (art. 37, V): também são criadas por lei, destinando- se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento. Só pode ocupá-las quem possui cargo efetivo.

São funcionários de empresa pública e sociedade de economia mista.

32) Segundo a CF, como deve ser a acessibilidade a cargos púbicos? Quais são os cargos privativos de brasileiros natos?

O art. 37, inc. I, da Constituição Federal dispõe que os brasileiros e estrangeiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei terão acesso aos cargos, aos empregos e às funções públicas.

Essa norma é de eficácia contida. Enquanto não há lei regulamentando, não é possível sua aplicação. A Constituição Federal permitiu o amplo acesso aos cargos, aos empregos e às funções públicas, porém, excepciona-se a relação trazida pelo § 3.º do art. 12 da Lei Máxima, que define os cargos privativos de brasileiros natos:

- Presidente da República e Vice;

- Presidente da Câmara dos Deputados;

- Presidente do Senado;

- Ministros do Supremo Tribunal Federal;

Cargos de carreira privativos de brasileiros nato:

- Carreira diplomática;

- Oficial das Forças Armadas.

33) Quais são os meios de acessos aos cargos públicos?

O art. 37, inc. II, da Constituição Federal estabelece que para a investidura em cargo ou emprego público é necessário a aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego.

A exigência de concurso é válida apenas para os cargos de provimento efetivo – aqueles preenchidos em caráter permanente.

Os cargos preenchidos em caráter temporário não precisam ser precedidos de concurso, pois a situação excepcional e de temporariedade, que fundamenta sua necessidade, é incompatível com a criação de um concurso público.

34) Qual o prazo de validade do concurso público?

Prazo de validade: até 02 anos, prorrogável uma vez por igual período (art. 37, III, da Constituição Federal). Para a prorrogação deve haver expressa disposição no edital. Mesmo que seja prorrogado, o prazo de validade será de 02 anos, o resto é prorrogação.

O prazo de validade começa a correr da homologação do concurso.

35) Durante o prazo do concurso, o aprovado tem direito à contratação?

Durante o prazo do concurso, o aprovado não tem direito adquirido à contratação. Há apenas uma expectativa de direito em relação a esta.

O art. 37, inc. IV, assegura ao aprovado o direito adquirido de não ser preterido por novos concursados.

Importante ressaltar que este dispositivo não obriga a contratação do aprovado em concurso. Este aprovado só tem expectativa de direito, e o Poder Público contrata se convier ao interesse público, ainda que existam vagas em aberto.

Entretanto, tem-se mudado a visão jurisprudencial no sentido de que o aprovado dentro do número de vagas tem direito à nomeação.

36) Quando ocorre o provimento do cargo?

O provimento do cargo público inicia-se com a nomeação e se completa com a posse e o exercício.

Provimento, segundo Hely Lopes Meirelles, “é o ato pelo qual se efetua o preenchimento do cargo público, com a designação de seu titular. " Pode ser:

a) originário ou inicial: quando o agente não possui vinculação anterior com a Administração Pública. Quando decorrer de concurso público

b) derivado: pressupõe a existência de um vínculo com a Administração. Ex: recondução, reintegração e aproveitamento

37) O que é a investidura?

No ato da posso ocorre a investidura. Quando o nomeado é investido dos poderes do exercício do cargo público.

38) Quantos dias o nomeado tem para tomar posse? E para entrar em exercício?

O nomeado tem 30 dias para tomar posse (se não tomar posse a nomeação fica sem efeito). Depois de tomar posse, tem 15 dias para entrar em exercício (se não entrar em exercício deverá ser exonerado).

39) Quando que o servidor começa a ter direitos aos vencimento?

Só após o exercício no cargo é que o servidor tem direito aos vencimentos.

40) Quais são as espécies remuneratórias?

Espécies remuneratórias:

a) por vencimentos (tradicional): previsto no art. 40 da Constituição Federal, é a somatória do vencimento (salário-base) com as vantagens a que o servidor fizer jus.

b) Subsídio: previsto no art. 39, § 4.º, da Constituição Federal, é a remuneração paga em parcela única, vedado qualquer tipo de acréscimo financeiro.

41) A partir de quando o servidor tem a estabilidade? O que é o estágio probatório?

O servidor só tem direito à estabilidade após três anos de efetivo exercício e avaliação de desempenho; (uma boa avaliação de desempenho).

O período de três anos corresponde ao estágio probatório.

42) O que é a vitaliciedade? Quais cargos a possuem?

A vitaliciedade é um direito apenas dos membros da Magistratura, do Ministério Público e dos Tribunais de Contas. O prazo para aquisição é de dois anos, exceto para aqueles que ocupam vagas em tribunais (ex: advogado indicado para Ministro do STF,). Nesse caso, a vitaliciedade é adquirida imediatamente.

Professor disse: juiz, promotor, ministro (União) ou conselheiro (Estados ou Municípios) do Tribunal de Contas.

A única hipótese de perda do cargo público é a sentença judicial transitada em julgado. Porém, é entendimento pacífico e antigo no STF de que a vitaliciedade não impede a perda do cargo por meio da aposentadoria compulsória.

43) Explique em quais casos pode haver a acumulação de cargos públicos?

Os incs. XVI e XVII do art. 37 da Constituição Federal vedam a acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas, abrangendo autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Público.

Admite-se, excepcionalmente, a acumulação remunerada com vistas ao melhor aproveitamento da capacidade técnica e científica de determinados profissionais, desde que:

- haja compatibilidade de horários;

- seja observado o disposto no inc. XI do artigo em exame (teto remuneratório).

- A acumulação de cargos públicos, é admitida nas seguintes hipóteses da CF:

“XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

a) de dois cargos de professor;

b) de um cargo de professor com outro técnico ou cientifico;

c) de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas:”

Damásio ainda diz:

- o cargo de juiz com um de professor (art. 95, par. ún., I, da Constituição Federal);

Parágrafo único. Aos juízes é vedado:

I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério;

- o cargo de promotor com um de professor (art. 128, II, “d”, da Constituição Federal);

II - as seguintes vedações:

d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério;

Professor: a CF não faz distinção de Universidades Públicas e Privadas na acumulação de dois cargos de professores. Desse modo, não importa.

De acordo com o art. 37, XVII, “a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público”.

44) O que é a demissão no serviço público? No que difere da exoneração?

A demissão representa uma pena. Deriva do cometimento de um ilícito pelo servidor público. Deve ser por procedimento administrativo. Quando o servidor for demitido a bem do serviço público ele nunca mais poderá voltar para a Administração.

Ao falarmos em demissão estamos nos referindo a um ato administrativo que desliga o servidor ativo ocupante de cargo efetivo como forma de punição por falta grave. Tal penalidade deve ser apurada mediante um Processo Administrativo Disciplinar, assegurado ao acusado o contraditório e a ampla defesa.

Já a exoneração é uma quebra de vínculo. A exoneração é o ato administrativo que desliga o servidor do serviço público encerrando vínculo funcional e não tem caráter punitivo. Assim, quando nos referirmos à exoneração, estamos tratando de uma forma de vacância do cargo público, porém que não se caracteriza como penalidade de natureza disciplinar.

Obs: assim que publicada a sentença de demissão do servidor público, o mesmo deverá ir para a casa. Se o servidor ingressar com uma ação (ação ordinária ou mandado de segurança) e ganhar, deverá ser reintegrado.

Obs2: a demissão para servidores vitalícios ocorre mediante sentença judicial transitada em julgado.

Para quem possui a estabilidade deve ser mediante processo administrativo disciplinar, observado o contraditório e a ampla defesa.

45) Como é a “demissão” de quem possui cargo em comissão?

Os que exercem cargo em comissão, se cometerem ato ilícito, deverá ser penalizado através da “destituição do cargo em comissão” – processo sumário – garantido o contraditório e a ampla defesa;

46) O que é a reintegração?

É a reinvestidura do servidor estável no cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua transformação, quando invalidada a sua demissão por decisão administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens. Encontrando-se provido o cargo, o seu eventual ocupante será reconduzido ao cargo de origem, sem direito à indenização ou aproveitado em outro cargo, ou, ainda, posto em disponibilidade.

47)  O que é a recondução?

É o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado e decorrerá de:

a)inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo;

b)reintegração do anterior ocupante.

48) O que é o aproveitamento?

É a utilização de servidor em cargo com funções e vencimentos compatíveis com o cargo de origem.

Se não tiver cargo compatível, ficará em disponibilidade remunerada proporcional ao tempo de serviço, vedada qualquer indenização. (cálculo: média dos vencimentos recebidos em determinado tempo)

48-A) O que é a reversão?

É  o retorno à atividade de servidor aposentado:

1)por invalidez, quando junta médica oficial declarar insubsistentes os motivos da aposentadoria; ou

2) no interesse da administração, desde que:

a) tenha solicitado a reversão;

b) a aposentadoria tenha sido voluntária;

c) estável quando na atividade;

d) a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores à solicitação; e) haja cargo vago.

48-B) O que é a readaptação?

É a investidura do servidor em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental verificada em inspeção médica. Será efetivada em cargo de atribuições afins, respeitada a habilitação exigida, nível de escolaridade e equivalência de vencimentos e, na hipótese de inexistência de cargo vago, o servidor exercerá suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga.

49) Explique os casos de exoneração de servidor estável quando as despesas com pessoal ultrapassar os limites previstos em lei.

Não é caso de perda de cargo, mas de exoneração de servidor estável. Surge para o servidor um direito de indenização (1 vencimento por cada ano trabalhado).

Para a Administração aplicar essa regra, deverá antes: exonerar os cargos em comissão e os servidores não estáveis.

Esse tipo de exoneração extingue o cargo. Para novos cargos, devem-se respeitar um prazo de 5 anos.

50) Quais são as espécies de aposentadoria de servidor público?

a) Invalidez: com vencimento proporcional ao tempo de contribuição, salvo se decorrente de acidente de serviço, moléstia grave contagiosa ou incurável.

b) Compulsória: dá-se aos 70 anos de idade.

O fato gerador da aposentadoria compulsória é o alcance do limite de idade previsto na Constituição Federal – 70 anos.

A aposentadoria compulsória é um ato vinculado da Administração, que não pode exercer um juízo de conveniência e oportunidade quando o servidor atingir os 70 anos.

c) Voluntária:

O art. 40, § 1.º, inc. III, dispõe ser pré-requisito da aposentadoria voluntária o cumprimento do tempo mínimo de 10 anos de efetivo exercício no serviço público, sendo 5 anos no cargo em que se dará a aposentadoria.

51) Em regra geral, como é a aposentadoria do servidor público?

É necessária a ocorrência de fato gerador duplo – idade mais tempo de contribuição.

- Para homens: 10 anos de serviço, sendo 5 no cargo, 60 anos de idade e 35 anos de contribuição.

- Para mulheres: 10 anos de serviço, sendo 5 no cargo, 55 anos de idade e 30 anos de contribuição.