Direito Penal V - Parte 1/2

1) O que é o crime de estupro?

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

Na antiga lei, era a conjunção carnal forçada pelo homem. Hoje, é qualquer ato libidinoso forçado contra alguém.

2) Qual a objetividade jurídica?

A faculdade de livre escolha do parceiro sexual. (Victor E. R. Gonçalves)

Proteção da dignidade sexual. (prof.)

3) Qual o tipo objetivo?

Constranger: obrigar, coagir alguém a fazer algo contra a vontade, por isso, se existe consentimento válido da vítima, não há crime.

Deve, ademais, ser um dissenso sério, que indique não ter a vítima aderido à conduta do agente. Por isso, não há crime quando um casal está se beijando e o homem começa a tirar a roupa da mulher e, embora ela diga para ele parar, não o faz de forma enérgica, não tomando nenhuma atitude para evitar que ele tire sua roupa e acaricie suas partes íntimas.

Conjunção carnal: penetração, ainda que parcial, do pênis na vagina.

Ato libidinoso: sexo anal, oral, introduzir o dedo na vagina da vítima, passar as mãos em seus seios ou nas nádegas, beijo lascivo, etc.).

4) É necessário o contato físico com a vítima?

É desnecessário contato físico entre o autor do crime e a vítima. Assim, se ele usar de grave ameaça para forçar a vítima a se automasturbar ou a introduzir um vibrador na própria vagina, estará configurado o estupro. Da mesma maneira, se ela for forçada a manter relação com terceiro (o agente obrigar duas pessoas a fazerem sexo) ou até com animais. O que é pressuposto do crime, em verdade, é o envolvimento corpóreo da vítima no ato sexual. Por isso, se ela for simplesmente obrigada a assistir a um ato sexual envolvendo outras pessoas, o crime é o de constrangimento ilegal (art. 146) ou, se a vítima for menor de 14 anos, o de satisfação da lascívia mediante presença de criança ou adolescente (art. 218-A).

5) Qual a diferença entre violência e grave ameaça?

Violência é toda forma de agressão ou emprego de força física para dominar a vítima e viabilizar a conjunção carnal ou outro ato de libidinagem. Configuram-na a agressão a socos e pontapés, o ato de amarrar a vítima, de derrubá-la no chão e deitar- se sobre ela etc.

Grave ameaça é a promessa de mal injusto e grave, a ser causado na própria vítima do ato sexual ou em terceiro. Exs.: capturar um filho menor de idade e exigir que a mãe vá a um encontro sexual sob pena de matar a criança; perigoso bandido preso em penitenciária que aborda a mulher de outro preso em dia de visita íntima e exige relação sexual com ela sob pena de matar o marido.

6) Quem pode ser sujeito ativo?

Qualquer pessoa física imputável.

7) Explique os casos de coautoria e participação.

Será considerado coautor aquele que empregar violência ou grave ameaça contra a vítima (ato executório), sem, entretanto, 518 Direito Penal Esquematizado — Parte Especial Victor Eduardo Rios Gonçalves realizar conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso com ela, porém a fim de viabilizar que o comparsa o faça. Este é autor do crime e aquele é coautor. Ex.: o coautor segura a vítima para que o autor realize a conjunção carnal. Haverá participação por parte de quem concorrer para o crime sem realizar qualquer ato executório. Ex.: amigo que, verbalmente, estimula outro a estuprar a vítima.

8) Quem pode ser sujeito passivo?

Qualquer pessoa física não vulnerável.

9) Pode existir estupro de marido contra a esposa?

Pode, tanto por cônjuge quanto por companheiro.

11) Em que momento se consuma? Admite tentativa?

A conjunção carnal consuma-se com a introdução, ainda que parcial, do pênis na vagina. Em relação a outros atos libidinosos consuma-se quando de sua realização.

É possível quando o agente empregar a violência ou grave ameaça e não conseguir realizar qualquer ato sexual com a vítima por circunstâncias alheias à sua vontade. Ex.: o agente aborda a vítima na rua com uma arma e a obriga a adentrar em uma casa abandonada onde os atos sexuais ocorrerão, mas ela consegue fugir ou é auxiliada por outras pessoas ou por policiais.

12) Qual é o elemento subjetivo?

O dolo específico? (seg. professor) de forçar outra pessoa a manter relacionamento sexual contra a sua vontade. Normalmente o agente visa satisfazer a própria libido, mas não deixa de haver crime de estupro se a finalidade é vingar-se da vítima ou ganhar uma aposta.

Marcos Gonçalves: É o dolo. O texto legal não exige que o agente tenha a específica intenção de satisfazer sua libido, seu apetite sexual. Assim, também estará configurado o estupro se a intenção do agente era vingar-se da vítima, humilhando-a com a prática do ato sexual, ou, ainda, se o ato sexual violento for cometido em razão de aposta etc. Com efeito, o que importa é que, em todos esses casos, a liberdade sexual da vítima foi atingida pelo emprego da violência ou grave ameaça, sendo irrelevante a motivação do agente (satisfação da lascívia ou outra qualquer).

13) Há concurso de crimes quando houver Conjunção carnal e outros atos libidinosos contra a mesma vítima no mesmo contexto fático?

Não, como a Lei n. 12.015/2009 passou a considerar estupro tanto a conjunção carnal forçada como a prática de qualquer outro ato de libidinagem, passou o delito a ter tipo misto alternativo, de modo que, se contra a mesma vítima forem realizados vários atos libidinosos, no mesmo contexto fático, até mesmo com conjunção carnal dentre eles, o agente responderá por crime único. A pluralidade de atos sexuais deverá ser apreciada pelo juiz na fixação da pena-base.

Outros casos:

- Atos sexuais forçados contra a mesma vítima em momentos diversos

Haverá crime continuado se os crimes tiverem sido cometidos pelo mesmo modo de execução, na mesma cidade e sem que tenha decorrido mais de um mês entre uma conduta e outra, ou concurso material se ausente algum dos requisitos do crime continuado. Ex.: pai que estupra a filha por diversas ocasiões, durante vários meses ou anos, no interior da própria residência.

- Estupro contra duas vítimas no mesmo contexto fático

Nesse caso também há crime continuado, contudo, como os crimes são dolosos, cometidos com violência ou grave ameaça, contra vítimas diversas, mostra-se possível a aplicação da regra do art. 71, parágrafo único, do Código Penal, em que,  apesar de se tratar de continuação delitiva, o juiz pode somar as penas.

De acordo com referido dispositivo, o juiz tem um limite nessa soma, podendo, no máximo, triplicar a pena. Assim, se forem duas vítimas, elas serão somadas. Se forem três vítimas, serão triplicadas. Se forem quatro ou mais vítimas, serão também triplicadas.

- Várias pessoas que estupram a mesma vítima

Na chamada “curra”, em que duas (ou mais) pessoas estupram a vítima, revezando- se nas tarefas (enquanto uma segura a outra estupra), respondem por dois crimes em continuação delitiva — como autor de uma conduta e coautor na outra. Como se trata de vítima única, aplica-se a regra comum do crime continuado em que o juiz fixa uma só pena, aumentada de um sexto a dois terços. Como o crime foi cometido mediante concurso de agentes, será também aplicado aumento de um quarto da pena, previsto no art. 226, I, do Código Penal.

14) Explique as figuras qualificadas.

Art. 213, § 1º — Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 ou maior de 14 anos:

Pena — reclusão, de oito a doze anos.

a) Estupro qualificado pela lesão grave

Eventuais lesões leves decorrentes da violência empregada pelo estuprador ficam absorvidas pelo crime-fim (estupro). A contravenção de vias de fato também fica absorvida.

A figura qualificada em estudo é exclusivamente preterdolosa em razão do montante previsto em abstrato. Assim, pressupõe que haja dolo quanto ao estupro e culpa em relação ao resultado lesão grave. Se ficar demonstrado que houve dolo de provocar lesão grave ou gravíssima, o agente responde por estupro simples em concurso material com o crime de lesão corporal grave.

b) Vítima menor de 18 e maior de 14 anos

O reconhecimento da qualificadora pressupõe que tenha havido emprego de violência ou grave ameaça contra a vítima em tal faixa etária. Se a vítima for menor de 14 anos, configura-se crime de estupro de vulnerável (art. 217-A) — independentemente do emprego de violência ou grave ameaça.

c) Crime qualificado pela morte

Art. 213, § 2º — Se da conduta resulta morte:

Pena — reclusão, de doze a trinta anos.

Tal como se dá no parágrafo anterior, o crime de estupro qualificado pela morte é exclusivamente preterdoloso, pressupondo dolo em relação ao estupro e culpa quanto à morte.

Quando o agente estupra a vítima e, em seguida, intencionalmente a mata para assegurar sua impunidade, responde por crimes de estupro simples em concurso material com homicídio qualificado. Esta última hipótese é mais comum na prática, e a pena mínima para o réu é de 18 anos.

O estupro qualificado existe, quer a morte seja decorrência da violência, quer da grave ameaça utilizada pelo estuprador.

15) Qual é a ação penal?

É pública condicionada à representação, salvo se a vítima for menor de 18 anos, hipótese em que a ação é incondicionada.

16) Quais são os meios de provar este crime?

a) conjunção carnal

a.1) certa

                - gravidez;

                - esperma;

a.2) duvidosa

                - doença venérea;

                - ruptura himenal; (problema do hímen complacente)

                - lesões no esfíncter (no ânus);

b) ato libidinoso

Prova de difícil obtenção. Ex: mordidas nos seios (arcada dentária).

17) Se a vítima casar com o estuprador há a extinção da punibilidade?

Hoje não mais. Ocorre que, como o crime de estupro, no regime antigo, apurava-se, em regra, mediante ação privada, o casamento do agente com a vítima era interpretado como renúncia ao direito de queixa, se ocorresse antes do início da ação, e como perdão da ofendida, se acontecesse durante o tramitar da ação penal. Nota-se, entretanto, que, pelo regime introduzido no Código Penal pela Lei n. 12.015/2009, o estupro passou a ser apurado sempre mediante ação pública (condicionada ou incondicionada, dependendo da hipótese) e, em tal espécie de ação penal, não existe a renúncia ou o perdão tácitos, institutos exclusivos da ação privada, nos termos dos arts. 49, 51 e 57 do CPP.

18) Explique o crime de violação sexual mediante fraude.

Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.

Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.

19) Qual a objetividade jurídica?

A liberdade sexual no sentido de consentir na prática de ato sexual sem ser ludibriado pelo emprego de uma fraude ou meio similar.

20) Explique o tipo objetivo.

Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da vontade da vítima.

Fraude é qualquer meio iludente empregado para que a vítima tenha uma errada percepção da realidade e consinta no ato sexual. A fraude tanto pode ser empregada para criar a situação de engano na mente da vítima como para mantê-la em tal estado para que, assim, seja levada ao ato sexual. Os exemplos encontrados na prática são de médicos que mentem para a paciente a respeito da necessidade de exame ginecológico ou apalpação de seio a fim de tocá-la quando tais exames eram desnecessários em face do quadro de saúde da vítima; de falso enfermeiro que adentra em hospital e obtém autorização de mulher recentemente submetida a cirurgia para que tire sua roupa e lhe dê banho, tocando em suas partes íntimas; de pessoas que se dizem “pais de santo” ou parapsicólogos e que convencem pessoas crédulas a tomar um “passe” no qual devem tirar a roupa e se submeter a apalpações; de irmão gêmeo idêntico que se passa pelo outro para realizar atos sexuais com a namorada ou esposa deste etc.

21) Qual é o elemento subjetivo?

É o dolo de manter relacionamento sexual mediante emprego de fraude ou de outro meio similar.

22) Quem pode ser os sujeitos?

- Sujeito Ativo

Qualquer pessoa física imputável.

- Sujeito Passivo

Qualquer pessoa física que não seja vunerável, senão será estupro.

23) Em que momento se consuma? Admite tentativa?

No momento em que é realizado o ato sexual. É possível.

24) Explique a Incidência cumulativa da pena de multa.

O parágrafo único do art. 215 prevê a aplicação cumulativa da pena de multa se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica. Note-se que o médico que cobra pelas consultas em que abusa fraudulentamente da paciente não comete o crime para obter a vantagem econômica, pois o pagamento é inerente ao atendimento médico. Aquele que engana uma prostituta para com ela ter relação e foge sem pagar, ao nosso ver, sequer comete o crime em análise, contudo, ainda que o cometesse, sua finalidade não seria a de obter vantagem econômica, e sim a relação sexual. Com esta, aliás, ele não obtém ganho patrimonial.

25) Qual a espécie de ação penal?

Nos termos do art. 225 do Código Penal, a ação penal é pública condicionada à representação, exceto se a vítima for menor de 18 anos, hipótese em que a ação é pública incondicionada.

26) O que é o crime de assédio sexual?

Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função."

Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.

§ 2o A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos.

27) Qual a objetividade jurídica?

Esse tipo penal, introduzido em nossa legislação pela Lei n. 10.224/2001, tutela a liberdade sexual das pessoas, bem como sua tranquilidade no sentido de não serem importunadas em seu local de trabalho ou por pessoas que se valham da importância de seu cargo ou função.

Para o prof: proteção da liberdade sexual.

28) Explique o tipo objetivo.

- Constranger: significa coagir, obrigar a vítima a fazer alguma coisa, pois consiste em constranger alguém a fazer ou deixar de fazer algo. Quando desacompanhado do complemento, tal como ocorre no crime em análise, o ato de constranger significa incomodar, importunar, envergonhar, embaraçar alguém.

- Assédio: A própria palavra “assédio” tem o sentido de importunar, molestar com perguntas ou pretensões.

É um crime de ação livre - todos os meios de execução devem ser admitidos (crime de ação livre), como, por exemplo, atos, gestos, palavras, escritos etc.

29) Precisa ter ameaça grave?

Não, o emprego de ameaça não é elementar do crime, de modo que sua existência não é requisito para sua configuração. É plenamente possível que o patrão cometa o crime pelo simples assédio constrangedor ou até mesmo que prometa uma vantagem para a vítima (“relacione-se comigo e será promovida”). É também comum na tipificação da infração o emprego de ameaça que não seja tida como grave. Exs.: “se não aceitar sair comigo, não obterá férias no mês que pretende”, ou, no caso de professor dizer que não dará a nota máxima à aluna que a ela faz jus, o que, entretanto,  não acarretará sua reprovação. Evidente, entretanto, que, se a ameaça for grave, o quadro muda de aspecto, configurando crime de estupro, consumado ou tentado. É o caso, por exemplo, do diretor de colégio que diz que expulsará a aluna,  simulando provas de que ela fez uso de entorpecente no banheiro, caso ela não se relacione com ele.

30) Quem pode ser sujeito ativo?

Qualquer pessoa, desde que em posição de superioridade hierárquica.

Trata-se de crime próprio que só pode ser cometido por quem se encontra nas situações elencadas no texto legal. É necessário que o agente importune a vítima, prevalecendo-se de sua superioridade hierárquica ou ascendência inerente ao exercício de emprego (relação laboral de natureza privada), cargo ou função (relação laboral de cunho público). Na hipótese de hierarquia, existe um superior e um subalterno,  o que não ocorre no caso de ascendência em que o agente apenas goza de poder ou influência em relação à vítima (professores ou diretores de colégio ou de universidades em relação aos estudantes; Prefeito em relação aos munícipes etc.). Entendemos, também, ser possível o crime de assédio sexual por líderes espirituais em relação aos seguidores, por patrão em relação aos empregados, inclusive domésticos etc.

31) Quem pode ser sujeito passivo?

Qualquer pessoa, homem ou mulher, desde que se enquadre nas hipóteses elencadas no tipo penal.

32) Qual é o elemento subjetivo?

É o dolo consistente na intenção de obter vantagem ou favorecimento sexual em decorrência do assédio.

33) Em que momento se consuma? Admite tentativa?

A redação do dispositivo deixa claro que se trata de crime formal cuja consumação ocorre no momento do assédio, independentemente da efetiva obtenção da vantagem ou favorecimento sexual visados.

É possível, por exemplo, na forma escrita (bilhete contendo proposta indecorosa que se extravia).

34) Alguns casos específicos (Damásio):

a) Homossexual

Pode ser sujeito passivo.

b) Diarista

Haverá duas orientações: 1.ª) não há delito, tendo em vista a ausência de relação de emprego; 2.ª) existe crime, pois o diarista encontra-se em posição de inferioridade na relação trabalhista. Segundo pensamos, o diarista não pode ser sujeito passivo do crime (primeira corrente), uma vez que não realiza atividade inerente a "emprego".

c) Pais e filhos

Desde que inexista relacionamento laboral (cargo, função ou emprego) e prevalecimento, não podem ser sujeitos do delito.

d) Hierarquia religiosa

Inexiste delito, uma vez ausente o relacionamento inerente a emprego, cargo ou função.

e) Ascendência religiosa

Inexiste delito, uma vez ausente o relacionamento inerente a emprego, cargo ou função.

f) Empregador e doméstica

Há delito, uma vez que se encontra presente a relação laboral (emprego).

g) Assédio praticado em coabitação

Ex.: assédio de um parente que vive sob o mesmo teto (exemplo de Luiz Flávio Gomes, Lei do Assédio Sexual – Lei n. 10.224/01 – Primeiras notas interpretativas, site www.direitocriminal.com.br, 23.7.2001). Não há delito, tendo em vista que inexiste relacionamento referente a cargo, emprego ou função.

h) Assédio cometido em ocasião de hospitalidade

É possível que o autor assedie sexualmente uma pessoa que hospeda (exemplo de Luiz Flávio Gomes, Lei do Assédio Sexual – Lei n. 10.224/01 – Primeiras notas interpretativas, site www.direitocriminal.com.br, 23.7.2001). Não há delito, tendo em vista que inexiste relacionamento referente a cargo, emprego ou função. (Nesse sentido: Luiz Flávio Gomes, Lei do Assédio Sexual – Lei n. 10.224/01 – Primeiras notas interpretativas, site www.direitocriminal.com.br, 23.7.2001).

i) Hipótese de superior de um departamento e inferior de outro, da mesma empresa

Inexistência de crime. Exemplo e solução de Ataliba Pinheiro Espírito Santo, Crítica à Lei n. 10.224, de 15.5.2001 – Assédio Sexual, Revista Jurídica, Porto Alegre, jun. 2001, 284:87.

j) Hipótese entre sócio e empregado da sociedade

Inexistência de crime. Exemplo e solução de Ataliba Pinheiro Espírito Santo, Crítica à Lei n. 10.224, de 15.5.2001 – Assédio Sexual, Revista Jurídica, Porto Alegre, jun. 2001, 284:87.

l) Hipótese entre hóspede e empregado de hotel etc.

Inexistência de crime. Exemplo e solução de Ataliba Pinheiro Espírito Santo, Crítica à Lei n. 10.224, de 15.5.2001 – Assédio Sexual, Revista Jurídica, Porto Alegre, jun. 2001, 284:87.

m) Hipótese de cliente importante e funcionário de estabelecimento bancário

Inexistência de crime. Exemplo e solução de Ataliba Pinheiro Espírito Santo, Crítica à Lei n. 10.224, de 15.5.2001 – Assédio Sexual, Revista Jurídica, Porto Alegre, jun. 2001, 284:87.

n) Hipótese de vizinho e empregada doméstica de outra residência

Inexistência de crime. Exemplo e solução de Ataliba Pinheiro Espírito Santo, Crítica à Lei n. 10.224, de 15.5.2001 – Assédio Sexual, Revista Jurídica, Porto Alegre, jun. 2001, 284:87.

35) Explique a causa de aumento de pena.

De acordo com o § 2º do art. 216-A, a pena é aumentada de um terço se a vítima do assédio é menor de 18 anos. Esse dispositivo foi introduzido no Código Penal pela Lei n. 12.015/2009. Interessante notar que não existe e nunca existiu o § 1º.

Saliente-se, outrossim, que a proposta de sexo seriamente feita, por exemplo, a uma criança de 11 anos, configura tentativa de estupro de vulnerável, e não figura agravada de assédio sexual.

Aplicam-se ao crime de assédio sexual as causas de aumento de pena do art. 226 do Código Penal, exceto a hipótese do art. 226, II, que prevê aumento de metade da pena se o agente é empregador da vítima, na medida em que constituiria bis in idem.

36) Qual é a ação penal?

Nos termos do art. 225 do Código Penal, a ação penal é pública condicionada à representação, exceto se a vítima for menor de 18 anos, hipótese em que é pública incondicionada.

37) O que é o crime de estupro de vulnerável?

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

38) Qual é a objetividade jurídica?

A dignidade sexual das pessoas vulneráveis — menores de 14 anos, doentes mentais ou pessoas impossibilitadas de oferecer resistência. Segundo o professor é a proteção da dignidade sexual.

Cuida-se de crime hediondo, tanto em sua forma simples como nas qualificadas, nos termos do art. 1º, VI, da Lei n. 8.072/90 (com a redação da Lei n. 12.015/2009).

39) Qual o tipo objetivo?

A Lei n. 12.015/2009 abandonou o sistema de presunções de violência, que tantas controvérsias geravam, e estabeleceu objetivamente como crime o ato de manter relacionamento sexual com uma das pessoas vulneráveis elencadas no tipo penal. Assim, pouco importa que uma moça de 12 anos seja prostituta e já tenha se relacionado com outros homens. Aquele que for flagrado com ela mantendo relação sexual, ciente de sua idade, responderá pelo crime.

40) Quais são as condutas típicas?

Consiste em ter conjunção carnal ou praticar qualquer outro ato libidinoso. A conjunção carnal é a penetração do pênis na vagina. Outros atos libidinosos são todos aqueles que têm conotação sexual, como o sexo anal, oral, introduzir o dedo ou um objeto na vagina ou no ânus da vítima, passar as mãos nos seios ou nádegas etc.

Para a configuração do crime, não se exige o emprego de violência física ou grave ameaça. Ainda que a vítima diga que consentiu no ato, estará configurada a infração, pois tal consentimento não é válido conforme se explicou no tópico anterior. Caso haja emprego de violência física ou grave ameaça contra uma criança de 10 anos de idade para forçá-la ao ato sexual, haverá também crime de estupro de vulnerável e não a figura simples de estupro do art. 213, já que não faria sentido aplicar a pena mais grave do art. 217-A apenas para os casos em que não houvesse emprego de violência ou grave ameaça. Em suma, com ou sem o emprego de violência ou grave ameaça, o crime será sempre o de estupro de vulnerável se a vítima se enquadrar em qualquer das hipóteses do art. 217-A e seu § 1º.

41) Quem são as pessoas vulneráveis?

São considerados vulneráveis:

a) Os menores de 14 anos.

Ao contrário do regime antigo, se o ato for realizado no dia do 14º aniversário, a vítima não é mais considerada vulnerável. Se ela tiver consentido com o ato em tal data, o fato é atípico porque o crime de corrupção sexual de menores (antigo art. 218) foi revogado. Se o ato tiver sido acompanhado de violência ou grave ameaça na data do 14º aniversário, o agente responderá por estupro qualificado (art. 213, § 1º).

Em suma, considera-se vulnerável a pessoa que ainda não completou 14 anos.

b) As pessoas portadoras de enfermidade ou doença mental, que não tenham o necessário discernimento para a prática do ato.

É necessária a realização de perícia médica para a constatação de que o problema mental retirava por completo da vítima o discernimento para o ato sexual. A propósito: “... não basta que a vítima seja alienada ou débil mental. Necessário é que a doença mental seja de natureza tal a ponto de abolir inteiramente a sua capacidade de consentimento ou de entendimento do ato sexual a que se diz submetida, o que deve ser comprovado por perícia médica. Se esta inexiste, absolve-se o acusado” (TJMS — Rel. Nildo de Carvalho — RT 620/342); “Tratando-se de patentear circunstância elementar do delito, como a debilidade mental da vítima de estupro, a prova só pode decorrer de laudo pericial incontestável em seus fundamentos e em suas conclusões” (TJMG — Rel. Freitas Teixeira — RT 598/398).

Segundo o professor, se incapacidade de consentimento for relativa, é o crime de posse sexual mediante fraude.

Pela redação do dispositivo, dada pela Lei n. 12.015/2009, admite-se que o agente tenha agido com dolo eventual quanto ao estado mental da vítima, já que foi retirada a exigência do efetivo conhecimento a respeito dessa circunstância que expressamente constava do antigo art. 224, b, do Código Penal.

c) Pessoa que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

É indiferente que o fator impossibilitante da defesa da vítima seja prévio (doença, paralisia, idade avançada, estado de coma, desmaio), provocado pelo agente (ministração de sonífero ou droga na bebida da vítima, uso de anestésico etc.) ou causado por ela própria (embriaguez completa em uma festa). É necessário que o agente se aproveite do estado de incapacidade de defesa e que se demonstre que este fator impossibilitava por completo a capacidade de a vítima se opor ao ato sexual.

42) Quem são os sujeitos?

- Sujeito ativo

Qualquer pessoa física imputável.

- Sujeito passivo

Qualquer pessoa vulnerável, homem ou mulher.

43) Em que momento se consuma? Admite tentativa?

No instante em que é realizada a conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso.

É possível a tentativa.

44) Qual o elemento subjetivo?

O dolo de manter relação sexual com uma das pessoas vulneráveis elencadas no tipo penal.

45) Explique as formas qualificadas.

§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.

§ 4o Se da conduta resulta morte:

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos

Essas figuras qualificadas são exclusivamente preterdolosas. Só se configuram se tiver havido dolo em relação ao estupro de vulnerável e culpa em relação à lesão grave ou morte. Se o agente quis ou assumiu o risco de provocar o resultado agravador, responderá por crime de estupro de vulnerável em sua modalidade simples em concurso material com crime de lesão grave ou homicídio doloso.

46) Qual o tipo de ação penal?

É sempre pública incondicionada, nos termos do art. 225, parágrafo único, do Código Penal.

47) Explique o crime de mediação para satisfazer a lascívia de outrem com pessoa vulnerável

menor de 14 anos.

Art. 218. Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.

48) Qual a objetividade jurídica?

A dignidade sexual da pessoa menor de 14 anos. (material)

Segundo o professor é a proteção sexual.

49) Qual o tipo objetivo?

Induzir significa convencer, persuadir o menor, com ou sem a promessa de alguma vantagem, para que satisfaça os desejos sexuais de outra pessoa. O agente visa, com a conduta, satisfazer a lascívia de terceiro e não a própria. Exige-se que a terceira pessoa seja determinada.

Para o prof, o fato de colocar um vídeo na internet já configura o crime.

Muito importante salientar que, se o agente convence uma adolescente de 12 anos a manter conjunção carnal com terceiro e o ato se concretiza, este responde por estupro de vulnerável e quem induziu a menor é partícipe de tal crime. Assim, o crime em análise só será tipificado se a vítima for induzida a satisfazer a lascívia do terceiro, sem, todavia, realizar ato sexual efetivo com este. Ex.: a fazer sexo por telefone, a dançar para ele, a fazer-lhe um striptease etc. Evidente que não houve, por parte do legislador, intenção de criar exceção à teoria unitária ou monista. Tal situação, aliás, já existia na legislação antiga em relação ao crime de mediação para satisfazer a lascívia de outrem qualificado pela violência ou grave ameaça (ver comentários ao art. 227, § 2º).

50) Quem podem ser sujeitos?

- Sujeito ativo

Pode ser qualquer pessoa. Trata-se de crime comum.

- Sujeito passivo

Crianças ou adolescentes menores de 14 anos.

51) Em que momento se consuma? É possível a tentativa?

No momento em que o ato é realizado, independentemente de se verificar se o terceiro ficou sexualmente satisfeito. Não é necessário, por exemplo, que o terceiro tenha atingido o orgasmo.

A maior parte da jurisprudência e da doutrina entende que é um crime formal. (prof.)

Sim, é possível a tentativa.

52) Qual o tipo de ação penal?

Pública incondicionada.

53) Explique o crime de Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente.

Art. 218-A. Praticar, na presença de alguém menor de 14 anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer a lascívia própria ou de outrem:

Pena — reclusão, de dois a quatro anos.

54) Qual a objetividade jurídica?

A dignidade sexual da pessoa menor de 14 anos (objetividade material). Pretende-se, outrossim, preservar a formação sexual natural dos menores, na medida em que o fato de presenciar o ato faz com que tomem conhecimento precoce de certas condutas sexuais ou até mesmo que passem a ter curiosidade no sentido de se envolverem pessoalmente em atos libidinosos.

55) Qual o tipo objetivo?

Fazer com que pessoa menor de 14 anos assista a ato sexual envolvendo o próprio agente ou outras pessoas. O ato sexual pode ser a penetração do pênis na vagina (conjunção carnal) ou qualquer outro ato de conotação sexual (presenciar o agente se masturbar, a manter sexo oral ou anal com terceiro etc.).

Premissa do crime é a intenção de satisfazer a própria lascívia ou de terceiro pelo fato de o ato sexual estar sendo presenciado por pessoa menor de 14 anos. Outra premissa é de que o menor não se envolva sexualmente no ato, pois, se o fizer, o crime será o de estupro de vulnerável.

56) Quem pode ser sujeitos?

- Sujeito ativo

Qualquer pessoa, homem ou mulher. Cuida-se de crime comum. Se o ato sexual for praticado por duas pessoas na presença do menor, a fim de satisfazer a lascívia de ambos, os dois respondem pelo crime.

- Sujeito passivo

Crianças ou adolescentes, do sexo masculino ou feminino, menores de 14 anos.

57) Em que momento se consuma? Admite tentativa?

No instante em que é realizado o ato sexual na presença do menor. Entretanto, para o prof. é crime formal, segundo o professor.

Não cabe dolo eventual. É dolo específico.

É possível a tentativa. Ex.: menor é convencido a presenciar o ato sexual, mas, quando o agente começa a tirar a roupa, o menor sai correndo e não presencia concretamente qualquer ato libidinoso.

58) Qual a ação penal?

É pública incondicionada.

59) Explique o crime de favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual do vulnerável.

Art. 218-B. Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone:

Pena — reclusão, de quatro a dez anos.

60) Qual a objetividade jurídica?

A dignidade e a moralidade sexual do vulnerável. A lei visa ainda evitar danos à sua saúde e outros riscos ligados ao exercício da prostituição.

61) Qual o tipo objetivo?

O crime consiste em convencer alguém, com palavras ou promessas de boa vida, a se prostituir ou se submeter a outras formas de exploração sexual, colaborar para que alguém exerça a prostituição ou, de algum modo, impedir ou dificultar que a vítima abandone as referidas atividades. Em suma, constitui crime introduzir alguém no mundo da prostituição, apoiá-lo materialmente enquanto a exerce ou de, qualquer modo, impedir ou dificultar o abandono das atividades por parte de quem deseja fazê-lo.

Na figura em análise, a vítima deve ser pessoa com idade entre 14 e 18 anos, ou com deficiência mental que lhe retire a capacidade de entender o caráter do ato. Se a vítima for pessoa maior de idade e sã, o induzimento à prostituição configura o crime do art. 228 do Código Penal, que tem pena menor.

Prostituição é o comércio do próprio corpo, em caráter habitual, visando à satisfação sexual de qualquer pessoa que se disponha a pagar para tanto. A prostituição a que se refere a lei pode ser a masculina ou a feminina.

Pune-se também nesse tipo penal quem submete o menor ou o enfermo mental a qualquer outra forma de exploração sexual. Esta, tal qual a prostituição, deve ter caráter habitual. Ex.: induzir uma menor a ser dançarina de striptease, a dedicar-se a fazer sexo por telefone ou via internet por meio de webcams (sem que haja efetivo contato físico com o cliente) etc.

Por sua vez, nos termos dos arts. 240 e 241 da Lei n. 8.069/90, com a redação que lhes foi dada pela Lei n. 11.829/2008, constitui crime específico produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente, bem como oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir ou divulgar, por qualquer meio, referidas imagens.

São também punidos aqueles que agenciarem ou recrutarem o menor para participar dessas cenas e aqueles que adquirirem, armazenarem ou possuírem tais fotografias, imagens ou registros. A pessoa que não tenha se envolvido em um caso concreto, mas que, genericamente, tenha convencido um menor a se tornar modelo habitual de fotos pornográficas, poderá incorrer no crime do art. 218-B porque o induziu a submeter- se à exploração sexual.

O art. 218-B, por tratar do mesmo tema, revogou tacitamente o crime do art. 244-A da Lei n. 8.069/90.

62) Quem podem ser os sujeitos?

- Sujeito ativo

Pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher.

- Sujeito passivo

Homem ou mulher menor de idade (entre 14 e 18 anos) ou que, em razão de enfermidade mental, não tenha discernimento necessário para compreender a prostituição ou a exploração sexual.

63) Em que momento se consuma? Admite tentativa?

Quando a vítima assume uma vida de prostituição, colocando-se à disposição para o comércio carnal, ou quando passa a ser explorada sexualmente. Na modalidade de impedimento, consuma-se no momento em que a vítima não abandona as atividades.

Nesta última figura, o crime é permanente. Na modalidade dificultar, consuma- se quando o agente cria o óbice.

Segundo o prof. o crime é formal.

É possível a tentativa.

64) Explique a aplicação da pena de multa.

Art. 218-B, § 1º — Se o crime é praticado com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.

A intenção de lucro a que o texto se refere como condição para a incidência cumulativa de multa é por parte do agente e não da vítima. O crime de favorecimento à prostituição, evidentemente, pode ser cometido sem intenção de lucro por parte do agente, que, por exemplo, aconselha uma moça a entrar na prostituição para que ela possa se sustentar. Caso ele o faça, todavia, a fim de obter alguma vantagem financeira, incorrerá também na pena de multa. Se o agente visar reiteradamente participação nos lucros de quem exerce a prostituição, incorrerá em crime de rufianismo (art. 229), que tem a pena agravada quando a vítima for menor de 18 anos e maior de 14.

65) Quais são as figuras equiparadas?

Art. 218-B, § 2º — Incorre nas mesmas penas:

I — quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 e maior de 14 anos na situação descrita no caput deste artigo;

II — o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput deste artigo.

Na hipótese do inc. I, pune-se quem faz o programa com a prostituta menor de idade. Note-se que, em nossa legislação, normalmente não se pune quem mantém relação sexual com a prostituta, desde que ela seja maior de idade. Inovou, portanto, a Lei n. 12.015/2009 ao tipificar como crime o relacionamento sexual com pessoa com idade entre 14 e 18 anos, que esteja se prostituindo ou sendo vítima de exploração sexual. Premissa para que o agente seja punido é que ele não tenha sido enganado, pois, se mentiram a ele a respeito da idade da prostituta ou se as circunstâncias o levaram a acreditar que ela era maior de idade, não haverá crime em razão do erro de tipo. Lembre-se de que, se a vítima tiver menos de 14 anos, a prática de ato sexual constitui crime de estupro de vulnerável.

Na hipótese do inc. II, o legislador criou uma espécie de figura qualificada do crime de casa de prostituição (art. 229). Assim, o dono, gerente ou responsável por local onde haja prostituição ou exploração sexual de pessoa com idade entre 14 ou 18 anos, ou com enfermidade mental, incorrerá no crime em análise, para o qual a pena é maior em relação àqueles que mantém lupanar apenas com prostitutas maiores de idade. Pressupõe, contudo, que o agente tenha conhecimento de que há prostitutas menores de idade trabalhando no local. Haverá crime também por parte do dono de motel ou outra espécie de estabelecimento que permita que prostituta em referida faixa etária faça programa com clientes em suas dependências.

66) Explique o § 3º do art. 218-B.

O § 3º do art. 218-B estabelece ainda que constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento. Interessante notar que, se no local houver apenas prostitutas maiores de idade, o agente incorrerá no crime do art. 229, mas a condenação não trará como conseqüência o fechamento do estabelecimento, que deverá ser determinado administrativamente. A tipificação no Código Penal do crime em análise revogou delito semelhante previsto no art. 244-A, § 1º, da Lei n. 8.069/90.

Segundo o prof, pode ser cassada a licença de um estabelecimento (bar, restaurante...) que funcione no mesmo lugar.

67) Qual o tipo de ação penal?

É pública incondicionada.